1.35.1. Quyền thành lập và quản lý, góp vốn:
Hành vi thành lập quản lý là hành vi của cá nhân, tổ chức tham gia trực tiếp vào quá trình hình thành và hoạt động của doanh nghiệp.
Nhà nước Việt Nam khuyến khích tất cả các nhà đầu tư trong và ngoài nước đầu tư vốn, thành lập và quản lý doanh nghiệp.
Tuy nhiên, để đảm bảo hoạt động quản lý của Nhà nước đạt hiệu quả, Luật cũng quy định một số trường hợp bị cấm tham gia thành lập, quản lý vào doanh nghiệp.
Quyền thành lập, quản lý:
Theo qui định của pháp luật: tất cả tổ chức là pháp nhân không phân biệt nơi đăng ký trụ sở chính, mọi cá nhân Việt Nam và Nước ngoài đều được tham gia thành lập và quản lý các doanh nghiệp thành lập tại Việt Nam58.
58 Theo thông tư liên tịch 02/2005/TTLT/BKH-BTP-BNG-BCA ngày 25 tháng 5 năm 2005 Về hướng dẫn việc người Việt Nam định cư ở nước ngoài, người nước ngoài thường trú tại Việt Nam đầu tư theo Nghị định số 51/1999/NĐ-CP 08/7/1999 của CP quy định chi tiết thi hành Luật khuyến khích đầu tư trong nước (sửa đổi) số 03/1998/QH10 thì nếu người nước ngoài mua cổ phần của các doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa- thì sẽ không được mua quá 30% vốn điều lệ. Không hạn chế tỉ lệ đối với các doanh nghiệp khác.
Đối với người nước ngoài, khi đầu tư vào các doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa hoặc các doanh nghiệp niêm yết trên thị trường chứng khoán thì vẫn có thể tham gia quản lý, nhưng có thể bị hạn chế về tỉ lệ tham gia góp vốn59.
Đối với Tổ chức, cá nhân người nước ngoài lần đầu tiên đầu tư thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam được thực hiện như sau:
Trường hợp doanh nghiệp dự định thành lập có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài hơn 49% vốn điều lệ thì phải có dự án đầu tư và thực hiện đăng ký đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật về đầu tư. Trong trường hợp này, doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (sau đây gọi tắt là Giấy chứng nhận đầu tư);
Trường hợp doanh nghiệp dự định thành lập có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ thì việc thành lập doanh nghiệp thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 8 năm 2006 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh. Việc đăng ký đầu tư trong trường hợp này áp dụng theo quy định tương ứng đối với dự án đầu tư trong nước60.
Những trường hợp không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam:
Đối với tổ chức
Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;
Đối với cá nhân
Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức61;
Pháp luật có thể hạn chế một số cán bộ công chức, viên chức được giao nghiên cứu, thẩm tra, thẩm định hoặc là người ký ban hành các quyết định phê duyệt, quản lý, quyết định cấp GCNĐKKD về một số các lĩnh vực nhất định (thuộc Ngân hàng, tư pháp, kế hoạch đầu tư, thương mại, tài chính….) thôi giữ chức vụ do bị thôi việc, bị kỷ luật buộc thôi việc, nghỉ hưu hoặc chuyển ra khỏi cơ quan nhà nước trong thời hạn từ 6-36 tháng kể từ khi thôi giữ chức vụ. Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam;
Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;
Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;
Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh; Một số trường hợp theo quy định của pháp luật về phá sản:
Đ 94 Luật Phá sản 2004:
Chủ DNTN, thành viên hợp danh của công ty hợp danh, Giám đốc (Tổng Giám đốc), Chủ tịch và các thành viên HĐQT, HĐTV của doanh nghiệp, chủ nhiệm, các thành viên Ban quản trị HTX bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, HTX, không được làm người quản lý doanh nghiệp, HTX trong thời hạn từ một đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp, HTX bị phá sản;
59 Theo qui định tại 69/2007/NĐ-CP thì các nhà đầu tư nước ngoài được sở hữu tối đa 30% vốn điều lệ của một ngân hàng cổ phần tại việt nam.
60 Khoản 3 điều 9 nghị định 139/2007/NĐ-CP
61 Nghị định 102/2007/NĐ-CP ngày 14/6/2007 có hiệu lực 17/7/2007 qui định về thời hạn sau khi thôi việc tại các cơ quan nhà nước cbcc không được tham gia thành lập doanh nghiệp.
Người được giao đại diện phần vốn góp của Nhà nước ở doanh nghiệp khác mà doanh nghiệp đó bị tuyên bố phá sản không được cử đảm đương các chức vụ quản lý ở bất kỳ doanh nghiệp nào có vốn của Nhà nước.
Mỗi cá nhân chỉ được quyền đăng ký thành lập một doanh nghiệp tư nhân hoặc một hộ kinh doanh cá thể hoặc làmthành viên hợp danh của một công ty hợp danh, trừ trường hợp các thành viên hợp danh còn lại có thỏa thuận khác. Cá nhân chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân hoặc hộ kinh doanh cá thể hoặc cá nhân thành viên hợp danh có quyền thành lập, tham gia thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần62.
Quyền góp vốn, mua cổ phần:
Tất cả các tổ chức là pháp nhân, cá nhân Việt Nam và nước ngoài đều được góp vốn vào hoạt động của doanh nghiệp.
Những trường hợp không được tham gia góp vốn vào doanh nghiệp:
Đối với tổ chức
Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;
Tài sản của nhà nước được hiểu là:
Tài sản được mua sắm bằng vốn ngân sách nhà nước và vốn có nguồn gốc ngân sách nhà nước;
Kinh phí được cấp từ ngân sách nhà nước;
Đất được giao sử dụng để thực hiện chức năng và nhiệm vụ theo quy định của pháp luật; Tài sản và thu nhập khác được tạo ra từ việc sử dụng các tài sản và kinh phí nói trên.
Thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình là việc sử dụng thu nhập dưới mọi hình thức có được từ hoạt động kinh doanh, từ góp vốn, mua cổ phần vào ít nhất một trong các mục đích sau đây:
Chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tất cả cán bộ, nhân viên của cơ quan, đơn vị;
Bổ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị trái với quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước;
Lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lợi ích riêng của cơ quan, đơn vị.
Đối với cá nhân
Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức: Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước63.
Tỷ lệ góp vốn:
Tất cả các tổ chức là pháp nhân, gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, không phân biệt nơi đăng ký trụ sở chính và mọi cá nhân, không phân biệt quốc tịch và nơi cư trú, nếu không thuộc đối tượng bị cấm, đều có quyền góp vốn, mua cổ phần với mức không hạn chế tại doanh nghiệp theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp, trừ các trường hợp dưới đây:
Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại các công ty niêm yết thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán;
Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các trường hợp đặc thù áp dụng các quy định pháp luật chuyên ngành;
Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước cổ phần hoá hoặc chuyển đổi sở hữu theo hình thức khác thực hiện theo pháp luật về cổ phần hoá và chuyển đổi doanh nghiệp 100% vốn nhà nước;
62 Khoản 2 điều 9 Nghị định 139/2007/NĐ-CP
Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại các doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ áp dụng theo Biểu cam kết cụ thể về thương mại dịch vụ (Phụ lục Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam)64.
1.35.2. Cơ quan đăng ký kinh doanh
Cơ quan đăng ký kinh doanh được tổ chức ở tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương.
Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh là Phòng Đăng ký kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư.
1.35.3. Điều kiện và thủ tục thành lập
1.35.3.1. Điều kiện
Thành lập doanh nghiệp là quá trình tạo ra, xây dựng một tổ chức, một chủ thể pháp lý chuyên thực hiện các hoạt động kinh doanh nhằm mục tiêu lợi nhuận.
Để đảm bảo cho doanh nghiệp được ra đời và thực hiện được các hoạt động kinh doanh, các sáng lập viên phải đảm bảo các điều kiện cơ bản khi tiến hành thành lập doanh nghiệp.
Điều kiện để thành lập doanh nghiệp:
Điều kiện về người đầu tư:
Người đầu tư không phải là đối tượng bị cấm, hạn chế quyền đầu tư vào doanh nghiệp65.
Điều kiện về tài sản.
Thể hiện cụ thể qua vốn điều lệ hoặc vốn đầu tư của DN khi DN đăng ký kinh doanh. Đây là điều kiện bắt buộc, là cơ sở vật chất của DN để trên cơ sở đó, DN có thể tiến hành các hoạt động kinh doanh và chịu trách nhiệm khi có các nghĩa vụ tài sản phát sinh từ hoạt động kinh doanh đó. Tài sản phải thuộc quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng hợp pháp của người thành lập DN.
Tài sản bao gồm: vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản (Đ163 BLDS)
Khi tiến hành thành lập doanh nghiệp, người đầu tư phải góp vốn hoặc cam kết góp trong một thời gian theo qui định của pháp luật.
Để đảm bảo tài sản góp vốn của người đầu tư sẽ được chuyển giao vào hoạt động cho doanh nghiệp, nhà nước qui định nghĩa vụ của người đầu tư trong việc chuyển quyền sở hữu tài sản sang doanh nghiệp66.
Điều kiện về tên của doanh nghiệp.
Người thành lập doanh nghiệp phải đăng ký tên chính thức của doanh nghiệp để dùng trong các giao dịch, các hoạt động của doanh nghiệp đối với các cơ quan quản lý nhà nước và các đối tác.
Tên của doanh nghiệp phải viết bằng tiếng việt, có thể kèm theo chữ số và ký hiệu, có thể phát âm được và có ít nhất 02 thành tố:
- Loại hình doanh nghiệp
- Tên riêng.
Tên tiếng nước ngoài của doanh nghiệp là tên được dịch từ tên Tiếng việt sang tiếng nước ngoài. Khi dịch sang tiếng nước ngoài, tên riêng của doanh nghiệp có thể được giữ nguyên hoặc dịch theo nghĩa tương ứng.
Tên viết tắt của doanh nghiệp được viết tắt từ tên tiếng việt hoặc tên tiếng nước ngoài.
Riêng doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có thể sử dụng tên riêng bằng tiếng nước ngoài đã đăng ký để cấu thành một phần hoặc toàn bộ tên riêng của doanh nghiệp67.
64 Khoản 1 điều 10 nghị định 139/2007/NĐ-CP
65 Xem phần 8.1.1
66 Tuy nhiên, đối với doanh nghiệp tư nhân thì chủ đầu tư không phải thực hiện nghĩa vụ này
Doanh nghiệp có thể sử dụng ngành, nghề kinh doanh, hình thức đầu tư hay yếu tố phụ trợ khác để cấu thành tên riêng của doanh nghiệp nếu doanh nghiệp có đăng ký kinh doanh ngành, nghề đó hoặc thực hiện đầu tư theo hình thức đó. Khi không còn kinh doanh ngành, nghề hoặc thực hiện hình thức đầu tư đã dùng để cấu thành tên riêng của doanh nghiệp thì doanh nghiệp phải đăng ký đổi tên.
Những điều cấm trong đặt tên doanh nghiệp68:
Sử dụng tên cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân, tên của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của doanh nghiệp, trừ trường hợp có sự chấp thuận của cơ quan, đơn vị hoặc tổ chức đó.
Sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc, tên danh nhân để đặt tên riêng cho doanh nghiệp.
Sử dụng tên thương mại của tổ chức, cá nhân khác đã đăng ký bảo hộ để cấu thành tên riêng của doanh nghiệp trừ trường hợp được sự chấp thuận của chủ sở hữu tên thương mại đó. Đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp đã đăng ký.
Tên trùng: là tên của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký được viết hoặc đọc bằng tiếng việt hoàn toàn giống với tên của doanh nghiệp đã đăng ký trong phạm vi 1 tỉnh, TP trực thuộc trung ương.
Tên gây nhầm lẫn là:
Tên bằng Tiếng việt của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký và của doanh nghiệp đã đăng ký đọc giống nhau.
Tên bằng Tiếng việt của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký và của doanh nghiệp đã đăng ký chỉ khác nhau bởi ký hiệu “&”.
Tên viết tắt của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký và của doanh nghiệp đã đăng ký trùng nhau;
Tên tiếng nước ngoài của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký và của doanh nghiệp đã đăng ký trùnh nhau.
Tên riêng của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký và của doanh nghiệp đã đăng ký chỉ khác nhau bởi từ “Tân” hoặc “mới”.
Tên riêng của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký và của doanh nghiệp đã đăng ký chỉ khác nhau bởi số tự nhiên, số thứ tự, hoặc các chữ cái tiếng việt hoặc các từ “miền đông”, “miền tây”…hoặc các từ có ý nghĩa tương tự trừ trường hợp doanh nghiệp yêu cầu đăng ký là công ty con của doanh nghiệp đã đăng ký.
Sử dụng tên của cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân, các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội nghề nghiệp để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của doanh nghiệp, trừ trường hợp được các tổ chức đó chấp thuận.
Sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa đạo đức, thuần phong mỹ tục của dân tộc.
Điều kiện về trụ sở chính của doanh nghiệp.
Trụ sở chính của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc, giao dịch của doanh nghiệp; Doanh nghiệp phải có địa chỉ trụ sở rõ ràng, cụ thể trên lãnh thổ VN cùng với số điện thoại, fax và thư điện tử.
Lưu ý: Trong hồ sơ đăng ký kinh doanh, Sở Kế hoạch - Đầu tư luôn yêu cầu doanh nghiệp có văn bản chứng minh quyền sử dụng hợp pháp của doanh nghiệp đối với trụ sở chính (Thông thường là Hợp đồng thuê nhà hoặc thuê văn phòng có công chứng hoặc chủ quyền nhà nếu trụ sở thuộc sở hữu của doanh nghiệp, chủ sở hữu doanh nghiệp.)
Điều kiện về hồ sơ đăng ký kinh doanh.
Hồ sơ đăng ký kinh doanh bao gồm các loại giấy tờ, các tài liệu pháp luật quy định cho từng loại hình doanh nghiệp cụ thể khi đăng ký thành lập doanh nghiệp.
- Hồ sơ ĐKKD phải hợp lệ, đầy đủ theo quy định của pháp luật;
- Nội dung kê khai đầy đủ, chính xác, rõ ràng.