2.1. THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH VỀ TRÁCH NHIỆM PHÁP LÝ CỦA NGƯỜI ĐẠI DIỆN PHẦN VỐN NHÀ NƯỚC TẠI DOANH NGHIỆP
2.1.2. Thực trạng quy định về nghĩa vụ của người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp
2.1.2. Thực trạng quy định về nghĩa vụ của người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp
Qua khảo cứu, NCS cho thấy, LQLSDVNN đã có quy định chung về nghĩa vụ, trách nhiệm của người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp tại Điều 48.
Nhưng quy định của LQLSDVNN mới chỉ dừng lại ở những nghĩa vụ mang tính thủ tục hành chính khi thực hiện đại diện vốn nhà nước như: Báo cáo, xin ý kiến cơ quan đại diện chủ sở hữu trước khi tham gia ý kiến, biểu quyết và quyết định tại Đại hội đồng cổ đông, cuộc họp của HĐQT, HĐTV, Báo cáo về hoạt động thua lỗ, không bảo đảm khả năng thanh toán, không hoàn thành nhiệm vụ được giao, báo cáo tình hình sản xuất, kinh doanh, tình hình tài chính và kiến nghị giải pháp ... Đây là một phần của nghĩa vụ cẩn trọng và nghĩa vụ trung thành của người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp.
Ngoài ra, nếu xác định người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp là người quản lý doanh nghiệp. Thì trong LDN năm 2020 có một số quy định cụ thể hóa nghĩa vụ của người quản lý doanh nghiệp. Điều 165 LDN năm 2020 có quy định về trách nhiệm của người quản lý công ty (Thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác) trong đó nổi lên các nhóm nghĩa vụ cơ bản bao gồm: Thứ nhất, thực hiện quyền và nghĩa vụ được giao theo quy định của pháp luật, điều lệ công ty; Thứ hai, thực hiện quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa của công ty; Thứ ba, trung thành với lợi ích của công ty và cổ đông; không lạm dụng địa vị, chức vụ và sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh, tài sản khác của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác; Kê khai cho công ty về các lợi ích liên quan của mình.
Như vậy, nếu trường hợp người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp đồng thời là người quản lý doanh nghiệp thì phải tuân theo các nghĩa vụ trên đối với doanh nghiệp. Đương nhiên hiện nay DNCVNN có các loại khác nhau và như phân tích tại chương lý luận thì hiện nay có thể chia thành 3 nhóm: Doanh nghiệp 100%
vốn nhà nước, Doanh nghiệp trên 50% vốn nhà nước và Doanh nghiệp dưới 50% vốn
nhà nước. Do vậy, tùy vào tỷ lệ vốn nhà nước không phải doanh nghiệp nào người đại diện phần vốn nhà nước cũng giữ chức vụ quản lý tại doanh nghiệp.
Theo NCS ngoài các quy định chung của LDN 2020 về nghĩa vụ của người đại diện theo ủy quyền của chủ sở hữu, thành viên, cổ đông công ty là tổ chức thì đối với người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp là một chủ thể đặc thù, có các nghĩa vụ đặc thù như phân tích ở phần lý luận. Do vậy cần có quy định cụ thể tại LQLSDVNN về các nghĩa vụ của người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp, đồng thời cơ quan đại diện chủ sở hữu vốn nhà nước phải có những hướng dẫn cụ thể về các nghĩa vụ này đối với người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp.
2.1.2.1. Nghĩa vụ cẩn trọng
Trên thực tiễn đã xảy ra nhiều vụ việc liên quan đến hành vi vi phạm, thiếu trách nhiệm của người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp gây thiệt hại cho nhà nước, cho doanh nghiệp. Trong thời gian vừa qua đã có nhiều trường hợp người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp giữ các chức vụ quản lý doanh nghiệp bị xử lý hình sự về tội thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng: Thiếu trách nhiệm trong việc kiểm tra, bỏ phiếu biểu quyết hoặc quyết định không đúng gây thiệt hại cho vốn nhà nước, tài sản doanh nghiệp...Điển hình như vụ án xảy ra tại Tập đoàn Dầu khí Quốc gia Việt Nam. Một số người đại diện phần vốn nhà nước khi bị xử lý hình sự ra tòa đã trình bày không biết hoặc không nắm rõ. Vậy họ đã thực hiện đúng nghĩa vụ cẩn trọng của mình hay chưa?, thực trạng pháp luật Việt Nam về nghĩa vụ cẩn trọng của người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp đã được quy định đầy đủ chưa?
Như phần trên đã nêu, hiện nay quy định của LQLSDVNN mới chỉ đáp ứng một phần của nghĩa vụ cẩn trọng của người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp.
LDN với tư cách là luật quy định chung về doanh nghiệp nên không quy định cụ thể về nghĩa vụ của người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp. Tuy nhiên, LDN năm 2020 đã có một số quy định cụ thể hóa một số nội dung của nghĩa vụ cẩn trọng cho người đại diện theo ủy quyền của chủ sở hữu, thành viên, cổ đông công ty là tổ chức (Điều 15), trong đó:
Thứ nhất, Điều 15.2 LDN năm 2020 buộc Người đại diện theo ủy quyền có trách nhiệm tham dự đầy đủ cuộc họp Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông; thực hiện quyền và nghĩa vụ được ủy quyền một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất, bảo vệ lợi ích hợp pháp của chủ sở hữu, thành viên, cổ đông cử đại diện.
Thứ hai, Điều 15.3 LDN năm 2020 buộc Người đại diện theo ủy quyền chịu trách nhiệm trước chủ sở hữu, thành viên, cổ đông cử đại diện do vi phạm trách nhiệm. Chủ
sở hữu, thành viên, cổ đông cử đại diện chịu trách nhiệm trước bên thứ ba đối với trách nhiệm phát sinh liên quan đến quyền và nghĩa vụ được thực hiện thông qua người đại diện theo ủy quyền.
Thứ ba, Điều 15.1 LDN năm 2020 buộc Người đại diện theo ủy quyền nhân danh chủ sở hữu, thành viên, cổ đông công ty thực hiện quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu, thành viên, cổ đông tại Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông theo quy định của LDN. Mọi hạn chế của chủ sở hữu, thành viên, cổ đông đối với người đại diện theo ủy quyền trong việc thực hiện quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu, thành viên, cổ đông công ty tương ứng tại Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông đều không có hiệu lực đối với bên thứ ba.
Những quy định của LDN về nghĩa vụ cẩn trọng đối với người quản lý doanh nghiệp chưa thể bao quát hết nội dung nghĩa vụ cẩn trọng của người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp. NCS cho rằng Luật Doanh nghiệp đã làm đầy đủ chức năng của mình khi quy định về nghĩa vụ cẩn trọng của người quản lý công ty. Tuy nhiên, Luật Quản lý vốn nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp đã chưa quy định được nghĩa vụ cẩn trọng của người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp. Đây là một thiết sót lớn.
Nghĩa vụ cẩn trọng đòi hỏi người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp không được ra quyết định khi không có đầy đủ thông tin, có những trường hợp không được ra quyết định khi chưa được cấp có thẩm quyền đồng ý bằng văn bản. Pháp luật thừa nhận người quản lý doanh nghiệp được dựa vào thông tin được cung cấp bởi những người có thẩm quyền (như giám đốc tài chính, nhân viên kế toán được giao quyền,…) các chuyên gia, luật sư, ban chuyên môn của HĐQT. Nếu người quản lý doanh nghiệp ra quyết định mà không dựa vào thông tin đầy đủ được coi là vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng. Khi HĐQT ra quyết định thuộc trường hợp vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng, thành viên HĐQT nào thông qua quyết định này phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Thành viên HĐQT phản đối và ý kiến phản đối được ghi trong biên bản họp HĐQT được miễn trách nhiệm.
Trường hợp vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng có nét tương đồng với hành vi thiếu trách nhiệm. Qua nghiên cứu, có thể thấy trong quy định của pháp luật có liên quan đã có những lý giải về “hành vi thiếu trách nhiệm”. Trong Bộ luật hình sự có quy định về hành vi “thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng”. “Hành vi thiếu trách nhiệm”
được tòa án mô tả là các hành vi không thực hiện đúng nhiệm vụ được giao của người có chức vụ, quyền hạn trong cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp của nhà nước hoặc trong các công ty cổ phần mà nhà nước có cổ phần chi phối. Hơn nữa, “hành vi không thực
hiện đúng nhiệm vụ được giao” có nội dung rất rộng, cần phải có những lý giải vừa có tính bao quát, vừa cụ thể. Nhiệm vụ được giao là nhiệm vụ cụ thể được quy định hoặc xác định bởi pháp luật, văn bản quản lý nội bộ hay nhiệm vụ được giao cần được hiểu rộng là những việc mà một người ở một vị trí nhật định trong hoàn cảnh cụ thể phải làm vì lợi ích tốt nhất của doanh nghiệp. Như vậy, hành vi thiếu trách nhiệm và hành vi vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng của người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp sẽ đồng nhất nếu được áp dụng cho tất cả người đại diện với ‘nhiệm vụ được giao’ hiểu theo nghĩa rộng.
Hiện nay, pháp luật của Việt Nam chưa quy định về các trường hợp không vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng. Việc không quy định các trường hợp không vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng rất dễ gây ra hiện tượng “chụp mũ” theo hướng có thấy có thiệt hại xảy ra cho doanh nghiệp là buộc người đại diện phần vốn nhà nước đang giữ chức vụ quản lý doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm. Như vậy, để người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp tích cực, năng động trong sản xuất, kinh doanh thì việc quy định rõ nghĩa vụ cẩn trọng, đồng thời các trường hợp miễn trách nhiệm là hết sức cần thiết.
2.1.2.2. Nghĩa vụ trung thành
LQLSDVNN chưa quy định rõ nghĩa vụ trung thành của người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp. Trong Luật Doanh nghiệp có quy định về nghĩa vụ trung thành của người quản lý công ty. Nếu người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp giữ chức vụ quản lý thì có nghĩa vụ trung thành với công ty. Người quản lý theo quy định của LDN Việt Nam được hiểu là thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác có nghĩa vụ “Trung thành với lợi ích của công ty và cổ đông; không lạm dụng địa vị, chức vụ và sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh, tài sản khác của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác” (điểm c, khoản 1, Điều 165 LDN 2020).
Theo quy định của Luật Doanh nghiệp, nội dung của nghĩa vụ trung thành của người quản lý doanh nghiệp bao gồm: (1) không sử dụng tài sản của doanh nghiệp vì lợi ích riêng; (2) nghĩa vụ trong kiểm soát giao dịch cá nhân có tư lợi; (3) không tiết lộ, chiếm đoạt thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của doanh nghiệp; (4) không cạnh tranh với doanh nghiệp.
Đối với nghĩa vụ kiểm soát giao dịch có nguy cơ tư lợi của người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp. Trong LQLSDVNN không quy định rõ việc kiểm soát giao dịch có nguy cơ tư lợi của người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp.
Đây là một thiếu sót lớn, bởi vì nếu người đại diện lợi dụng vị trí của mình có được
từ việc đại diện vốn nhà nước và quản lý doanh nghiệp để có giao dịch tư lợi thì sẽ ảnh hưởng lớn đến lợi ích của nhà nước và doanh nghiệp.
Theo quy định tại LDN năm 2020 thì lợi ích liên quan của người quản lý doanh nghiệp phải được kiểm soát để tránh giao dịch tư lợi. Người quản lý doanh nghiệp được hiểu là “là người quản lý doanh nghiệp tư nhân và người quản lý công ty, bao gồm chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân giữ chức danh quản lý khác theo quy định tại Điều lệ công ty.” (khoản 24, Điều 4 LDN năm 2020).
Theo Điều 167 LDN năm 2020, giao dịch giữa công ty với người có liên quan cần được kiểm soát bao gồm: (1) Giao dịch giữa công ty với thành viên HĐQT hoặc GĐ, Giao dịch giữa công ty với người có liên quan của HĐQT hoặc GĐ. (2) Giao dịch giữa công ty với cổ đông, người đại diện theo ủy quyền của cổ đông là tổ chức sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và người có liên quan của họ; (3) Giao dịch giữa công ty với thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người có liên quan của họ; (4) Giao dịch giữa công ty với doanh nghiệp mà thành viên Hội đồng quản trị, Kiểm soát viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác của công ty phải kê khai theo quy định tại khoản 2 Điều 164 của LDN.
Luật Doanh nghiệp đồng thời quy định những giao dịch giữa doanh nghiệp với người có liên quan phải được HĐQT hoặc ĐHĐCĐ chấp thuận. Theo khoản 1 Điều 167 LDN năm 2020, Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị chấp thuận hợp đồng, giao dịch giữa công ty với người có liên quan bao gồm: a) Cổ đông, người đại diện theo ủy quyền của cổ đông là tổ chức sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và người có liên quan của họ; b) Thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người có liên quan của họ; c) Doanh nghiệp mà thành viên Hội đồng quản trị, Kiểm soát viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác của công ty phải kê khai theo quy định tại khoản 2 Điều 164. Trong mọi trường hợp, người có lợi ích liên quan không có quyền biểu quyết. Giao dịch không được chấp thuận hợp pháp bị vô hiệu.
Có thể thấy Luật Doanh nghiệp đã có quy định về phương thức kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi nhằm giàng buộc nghĩa vụ trung thành của người quản lý doanh nghiệp. Đối với người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp nghĩa vụ này càng cần được quy định và kiểm soát chặt chẽ hơn. Do vậy, bên cạnh quy định của LDN đối với người quản lý công ty thì LQLSDVNN rất cần có quy định riêng đối với người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp một cách chặt chẽ.
Đối với nghĩa vụ không sử dụng tài sản của doanh nghiệp vì lợi ích riêng, không tiết lộ bí mật thông tin của doanh nghiệp, không chiếm đoạt cơ hội của doanh nghiệp.
LQLSDVNN chưa đề cập trực tiếp đến nghĩa vụ này của người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp. Tuy nhiên, Điều 165.1(c) của LDN năm 2020 không cho phép người quản lý công ty lạm dụng tài sản, thông tin, bí quyết của công ty để tư lợi hoặc phục vụ cho lợi ích của cá nhân, tổ chức khác. Tài sản của công ty bao gồm tài sản hữu hình và tài sản vô hình trong đó có cả bí mật kinh doanh. Các công ty có thể quy định cụ thể về nghĩa vụ không lạm dụng tài sản của công ty và nghĩa vụ bảo mật thông tin trong Điều lệ công ty.
Nghĩa vụ không cạnh tranh với doanh nghiệp có vốn nhà nước. Đây là nghĩa vụ quan trọng nhưng trong LQLSDVNN cũng chưa quy định về vấn đề này. LDN 2020 có quy định về nghĩa vụ này đối với người quản lý công ty, theo đó người quản lý công ty phải công khai các lợi ích liên quan cho công ty (quy định tại Điều 164 LDN năm 2020). Người quản lý công ty phải kê khai cho công ty về các lợi ích liên quan của mình, bao gồm: (i) Tên, mã số doanh nghiệp, địa chỉ trụ sở chính, ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp mà họ làm chủ hoặc sở hữu phần vốn góp hoặc cổ phần;
tỷ lệ và thời điểm làm chủ, sở hữu phần vốn góp hoặc cổ phần đó; (ii) Tên, mã số doanh nghiệp, địa chỉ trụ sở chính, ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp mà những người có liên quan của họ làm chủ, cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng phần vốn góp hoặc cổ phần trên 10% vốn điều lệ. Như vậy, có thể hiểu rằng người quản lý công ty không bị cấm là chủ sở hữu, cổ đông, người góp vốn trong một doanh nghiệp khác, dù doanh nghiệp đó có cạnh tranh với công ty. Luật Doanh nghiệp chỉ đòi hỏi người quản lý công ty phải công khai về tình trạng này cho công ty. Tuy vậy, Điều 164.5 LDN năm 2020 lại quy định thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc nhân danh cá nhân hoặc nhân danh người khác để thực hiện công việc dưới mọi hình thức trong phạm vi công việc kinh doanh của công ty đều phải giải trình bản chất, nội dung của công việc đó trước HĐQT, Ban kiểm soát và chỉ được thực hiện khi được đa số thành viên còn lại của HĐQT chấp thuận; nếu thực hiện mà không khai báo hoặc không được sự chấp thuận của HĐQT thì tất cả thu nhập có được từ hoạt động đó thuộc về công ty.
Như vậy, theo LDN 2020, người quản lý công ty có thể là cổ đông, thành viên góp vốn của doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh của công ty, nhưng không được trực tiếp tham gia hoặc là người đại diện cho chủ thể khác trong các giao dịch thuộc phạm vi kinh doanh của công ty trừ khi được HĐQT chấp thuận. Quy định này của LDN 2020 có điểm hợp lý khi không hạn chế quyền sở hữu cổ phần hoặc vốn góp của người