2. CHƯƠNG 2 - PHÁP LUẬT CHỐNG ĐỊNH GIÁ LẠM DỤNG CỦA EU VÀ HOA KỲ
2.1. CÁC QUI TẮC VÀ KHÁI NIỆM LIÊN QUAN ĐẾN ĐỊNH GIÁ LẠM DỤNG Ở EU VÀ HOA KỲ
2.1.1. Qui tắc cơ bản
2.1.1.1. Luật Cạnh tranh EU và Luật Chống Độc quyền Hoa Kỳ chống các hành vi lạm dụng, trong đó có định giá lạm dụng
lạm dụng
(a) Các yếu tố cấu thành hành vi vi phạm
, trung tâm của chế định chống lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường là Điều 102 TFEU1. Điều này qui định: “Bất kỳ hành vi lạm dụ
doanh nghiệp ị trí thống lĩnh trên toàn bộ hoặc một phần đáng kể của thị trường nội bộ ảnh hưởng đến thương mại giữa các Quốc gia Thành viên ị coi là không phù hợp với thị trường nội bộ và bị
:
(a) trực tiếp hoặc gián tiếp áp đặt giá mua, giá bán hoặc các điều kiện
thương mại khác mộ ;
(b) giới hạn sản xuất, thị trường hoặc phát triển kỹ thuật gây thiệt hại
cho ngườ ;
(c) áp đặt các điều kiện khác nhau cho các giao dịch như nhau với các đối tác khác nhau, từ đó đẩy các đối tác vào vị trí cạnh tranh bấ ;
(d) áp đặt các nghĩa vụ phụ cho các đối tác trong hợp đồng mà theo bản chất và tập quán thương mại, các nghĩa vụ này không liên quan tới hợ
.”
, để áp dụng Điều 102TFEU, phải có ba điều kiện sau đây: (i) chủ thể có vị trí thống lĩnh thị trường liên quan; (ii) chủ thể đã có hành vi lạm dụng vị trí đó; và (iii) hành vi lạm dụng ảnh hưởng đến thương mại giữa các Quốc gia Thành viên. Điều 102TFEU không định nghĩa “hành vi lạm dụng” mà chỉ liệt kê bốn loại hành vi lạm dụng.
Tuy nhiên, khái niệm “hành vi lạm dụng” đƣợc xem một cách chung nhất là để chỉ hành vi kinh doanh phản cạnh tranh do một doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thực hiện để duy trì hoặc tăng cường vị trí của mình trên thị trường.2
1 Trước đây là Điều 82EC. Từ đây, luận án viện dẫn các điều khoản của các công ước EC và EU theo qui tắc sau: (i) Đề cập đến sự việc sau Công ƣớc Lisbon mà TFEU không thay đổi nội dung điều khoản của Công ước EC trước đó, ghi theo TFEU, ví dụ Điều 102TFEU; (ii) Đề cập sự việc thực tế đã chịu sự điều chỉnh của Công ƣớc EC mà Công ƣớc Lisbon không thay đổi nội dung điều khoản, đánh dấu ví dụ nhƣ Điều [102TFEU].
2 Xem UNCTAD, Model Law of Competition, New York và Geneva, 2007, có tại http://www.unctad.org/en/docs/tdrbpconf5d7rev3_en.pdf , tr. 35, Box 8 – Abuse of dominant position and abuse of market power, đoạn 1; đồng thời xem O'Donoghue, Robert and Padilla, A Jorge, The Law and Economics of Điều 82 EC, NXB Hart Publishing, Oxford và Portland, Oregon, 2010, tr. 174, (“Thuật ngữ “lạm dụng” bao trùm rộng khắp các hành vi loại bỏ đối thủ hoặc chiến lƣợc khác thiết kế nhằm mở rộng hay duy trì quyền lực thị trường của doanh nghiệp thống lĩnh, gây thiệt hại cho người tiêu dùng.”)
Trong Luật Chống Độc quyề , Điều 2 Luật Sherman
ổ 102TFEU. Điều 2
Luật Sherman qui định: “Bất kỳ người nào có hành vi cố ý độc quyền, hoặc nỗ lực độc quyền, hoặc kết hợp, câu kết với bất kỳ ngườ
khác để cố ý độc quyền trong một ngành thương mại hay mậu dịch giữa các Bang với nhau, hay với nước ngoài, sẽ bị xem là tội phạm hình sự.”
. Đây là phong cách điển hình của qui định trong hệ thống thông luật, khi qui định chỉ ngắn gọn đủ để đƣa ra những điều cốt yếu nhất, còn giải thích nội dung qui định thuộc thẩm quyền của tòa án. Nhìn vào tiến trình 120 năm phát triển của luật chống độc quyền, có thể thấy Tòa án Tối cao Hoa Kỳ giải thích Điều 2 Luật Sherman điều chỉnh ba hành vi vi phạm, mỗi hành vi có những yếu tố cấu thành nhất định:
ộc quyền” theo Điều 2 Luật Sherman bao gồm hai yếu tố sau: (i) nắm giữ quyền lực độc quyền trên thị trường liên quan; (ii) cố ý đạt cho bằng được và duy trì quyền lực này chứ không phải đạt được nhờ tăng trưởng hoặc phát triển từ kết quả của một sản phẩm mang tính ƣu việt, sự nhạy bén trong kinh doanh hoặc nhân tố ngẫu nhiên mang tính lị .3
).
.4
ấu kế .5
3 United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563, (1966), đoạn 570-571
4 Spectrum Sports, Inc. v. McQuillan, 506 U.S. 447, (1993), đoạn 456
5 American Tobacco Co. v. United State, 328 U.S. 781, (1946) đoạn 809-810.
.6
pháp ản hướng dẫn của cơ quan có thẩm quyề
ớ ễn thương mại.
Quyền lực thị trường
ấ
ả
ặc “nỗ lực độc quyền”.
Pháp luật Hoa Kỳ có ý tưởng tương tự .
Mặc dù khi đƣa ra các yếu tố cấu thành hành vi này Tòa án Hoa Kỳ không đề cập trực tiếp đến “có quyền lực độc quyền”, yếu tố thứ ba nhƣ đã trình bày ở
ền lực độc quyền cũng cùng nghĩa có “quyền lực độc quyền”. Còn trong bản án American Tobacco Co. v.
United States, Tòa án Tối cao Hoa Kỳ xác định rằng hành vi bất hợp pháp
“...của các bên, nhƣ trong vụ án này, kết hợp hay cấu kết để giành hoặc duy trì quyền lực loại bỏ các đối thủ cạnh tranh ra khỏi bất kỳ phần nào của ngành thương mại hay mậu dịch giữa nhiều Bang hoặc với nước ngoài, đòi hỏi họ có một quyền lực để có thể làm đƣợc việc loại bỏ đối thủ cạnh tranh hiện hữu và tiềm năng ra khỏi lĩnh vực đó và đòi hỏi họ có mục đích sử dụng quyền lực đó.”7
Bàn luận về các điều kiện cơ bản để áp dụng pháp luật, cần lưu ý một điểm khác biệt. Điều 102TFEU chỉ điều chỉnh hành vi “lạm dung” vị trí thống lĩnh thị trường, nên nếu chỉ đơn thuần đang nắm giữ vị trí đó, hoặc việc một chủ thể thực hiện các sách lƣợc để đạt đƣợc vị trí thống lĩnh bằng các hành vi nhƣ đã
6 Trong hệ thống pháp luật EU, có hiệu lực điều chỉnh cao nhất và trước tiên là các công ước mà tất cả các Quốc gia Thành viên tham gia. Cơ quan có thẩm quyền do các công ƣớc lập ra có thể ban hành nguồn luật thứ hai. Luật cạnh tranh EU thường được thi hành theo các quyết định, hướng dẫn, thông báo - một hình thức của nguồn luật thứ hai. (Điều 249EC, này là Điều 288TFEU) Án lệ của các Tòa Án Châu Âu tạo thành nguồn luật thứ ba của EU. Nguồn thứ tƣ bao gồm các qui tắc chung của luật Cộng đồng.
7 American Tobacco Co. v.. United State, chú thích 5, đoạn 809-810.
nêu trong Điều 102TFEU khi chƣa có đƣợc vị trí đó thì không bị coi là vi phạm.8
ều 2 Luật Sherman kiểm soát cả các hành vi tiến hành để dành vị trí độc quyề
ứ
ấp nhậ
ủ để xem nhƣ có “khả năng nguy hiểm” đạt độc quyền.9 , gầ .
... kế
. doanh nghiệp
kết hợp
102TFEU thì cũng bị xem là . Áp dụng ngoài lãnh thổ
Một điểm tương tự khác nữ ởng về phạm vi ảnh
hưởng của hành vi. Điều 2 Luật Sherman đề cập đến “trong một ngành thương mại hay mậu dịch giữa các Bang với nhau, hay với nước ngoài”. Điều đó có nghĩa để áp dụng luật chống độc quyền liên bang, hành vi bị cáo buộc phải gắn với Thương mại Liên Bang hoặc Ngoại thương.10 Điều 102TFEU thì qui định
“ảnh hưởng đến thương mại giữa các nước thành viên”. Nhƣ vậy, cả
8 Europemballage Corp. and Continental Can Co. Inc. v. Commission, case 6/72 [1973] CMLR 199, đoạn 26.
9 Xem Rebel Oil Co. v. Atl. Richfield Co., 51 F.3d 1421, (9th Cir. 1995), đoạn 1438 "Thị phần tối thiểu phải có trong trường hợp nỗ lực độc quyền thấp hơn mức tối thiểu phải có trong trường hợp cố ý độc quyền thực tế."
10 Điều 3 Luật Sherman mô tả chi tiết hơn về phạm vi ảnh hưởng của hành vi vi phạm: “hạn chế thương mại hay mậu dịch trong bất kỳ phần Lãnh thổ nào của Hoa Kỳ hay Quận Columbia, hay hạn chế thương mại hay mậu dịch giữa bất kỳ phần Lãnh thổ nào với phần Lãnh thổ khác, hay giữa các phần Lãnh thổ và giữa các Bang hay Quận Columbia, hoặc với với nước ngoài, hoặc giữa Quận Columbia với bất kỳ Bang hay các Bang hay nước ngoài,...”
Bang hay Quốc gia Thành viên.11 Điều này có thể lý giải từ nguyên nhân: đây đều là pháp luật của các Nhà nước liên quốc gia (Liên Bang và Liên Minh).
Nếu hành vi bị cáo buộc không có phạm vi ảnh hưởng như thế, nó sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật cạnh tranh của từng Bang hay Quốc gia bị ảnh hưởng. Tuy
nhiên, ở ,
.”12 Luật chống độc quyền Hoa Kỳ áp dụng đối với bất kỳ hoạt động nào trong dòng chảy của thương mại liên bang hay có ảnh hưởng đến thương mại liên bang. Phạm vi các hoạt động được xem là có ảnh hưởng đến thương mại liên bang rất rộng. Các hành vi lạm dụng trong thị trường nội bộ của một Bang vẫn có thể ảnh hưởng đến thương mại liên bang.13 Kể cả hành vi lạm dụng trong một thành phố cũng có thể thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Sherman, bởi vì nó có thể ảnh hưởng đến lượng hàng bán trong một Bang, và như vậy ảnh hưởng lượng mua hàng từ các nhà cung ứng ngoài Bang đó. “Ngày nay chỉ một số ít hoạt động mang tính địa phương cao, như là thu gom rác nội thành mới có thể lập luận là nằm ngoài phạm vi của luật chống độc quyền.”14
2
. Tuy nhiên, đi sâu xem xét cho
.
15, 16,
11 Lưu ý rằng các Bang ở Hoa Kỳ khác với các quốc gia thành viên của EU, vì vậy đây chỉ là sự tương tự, chứ không là một. Hoa Kỳ là một quốc gia bao gồm 50 Bang, trong khi EU là một Liên Minh bao gồm 27 quốc gia thành viên. Một bên là phạm vi quốc gia, một bên là quốc tế. Ví dụ Bang New York không có tƣ cách quốc gia độc lập để tham gia vào quan hệ quốc tế trong khi Đức là quốc gia thành viên EU nhƣng là quốc gia độc lập.
12 Areeda, Phillip and Kaplow, Louis and Edlin, Aaron, Antitrust Analysis – Problems, Text and Cases, Tái bản lần thứ 6, NXB ASPEN, 2004, tr. 97-98.
13 Xem Hovenkamp, Herbert, Antitrust, 2nd Edition, Black Letter Series, NXB West Publishing Co., 1993, tr. 269
14 Tlđd
15 United States v. Aluminum Co of America, 148 F.2d (2d Cir. 1945) đoạn 443.
16 Để thoát khỏi cáo buộc vi phạm Luật Sherman, bị cáo có nghĩa vụ chứng minh không có ảnh
.”17
thương mại hay
. Do đó, các doanh nghiệp nước ngoài có quan hệ kinh doanh xuất nhập khẩu với thị trường Hoa Kỳ đều có thể trở thành đối tƣợng áp dụng của luật chống độc quyền. Thậm chí, hơn thế nữa,
của doanh nghiệp . Tòa án
thiết ,
vi phạm
.
Alcoa18. này
là
thỏa
thuận và rằng công ty sẽ không
bán hàng vào . Năm 1982, Hoa Kỳ ban hành
Thương19 (FTAIA)
nếu hoạt động ,
,
.
. Qui định này đã trở thành công thức luật định của học thuyết ảnh hưởng. Tuy nhiên, sau này,
các
, học thuyết này
. Cụ thể, có ba nguyên tắc trong ngoại giao quốc tế phải đƣợc xem xét phối hợp, đó là Qui tắc Tôn trọng Quan hệ
hưởng trong Hoa Kỳ. Xem Areeda, Phillip and Kaplow, Louis and Edlin, Aaron, chú thích 12, p. 99.
17 Continental Ore Co. v. Union Carbide, 370 U.S. 690, (1962) đoạn 705.
18 United States v. Aluminum Co of America, chú thích 15, đoạn 416
19 96 Stat. 1246, 15 U.S.C. Section 6(a) (1982).
Ngoại giao và Hành động của Quốc gia 20, Sự Bắt buộc của Quốc gia Có Chủ quyền21, và Miễn trừ đối với Quốc gia Có Chủ quyền22. Ở EU, Điề
. Doanh nghiệp nước ngoài, được thành lập bên ngoài EU vẫn có thể nắm giữ vị trí thống lĩnh tại thị trường nội bộ của EU và vẫn có thể thực hiện hành vi lạm dụng theo qui định của Điề
Dyestuffs23. 28 trong xử lý vi phạm liên quan vụ án này24 xác
20Xem Joelson, Mark R. and Griffin, Joseph P., from Washington D.C., Enforcing antitrust against foreign enterprises – Procedural Problems in the Extraterritorial Application of Antitrust laws, Báo cáo nộp Ủy ban C – Độc quyền và Luật Chống Độc quyền tại Hội thảo IBA Berlin, tháng 8 năm 1980, tr.7.
Qui tắc Tôn trọng Quan hệ Ngoại giao và H Q Hoa Kỳ
đƣa ra oặc
phán quyết sẽ gây chính sách đó. Tuy nhiên, qui tắc này
, chứ
của kiện
quốc gia có chủ quyền khác. (Tòa án Tối cao Hoa Kỳ đã tuyên nhƣ vậy trong vụ án W.S.
Kirkpatrick & Co. v. Environmental Tectonics Corp., 493 U.S. 400, 110 S. Ct. 701 (1990)).
khước từ các có khả năng ảnh hưởng đến
, trừ khi thấy rằng cao đã bị ảnh
hưởng thương mại ,
.(Xem Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, 549 F.2d 597, đoạn 613 (9th Cir. 1976)).
21 Theo qui tắc chung,
là do một quốc gia . Bị cáo chỉ có thể áp dụng
nguyên tắc này để cho hành vi của mình khi có thẩm quyền của
bắt bị cáo diễn ra quốc gia
đó có qui định cho
phép thực hiện. N án Hoa Kỳ
“ ý nhằm
”. M ,
nhƣng các công ty bảo hiểm
. (Xem Hartford Fire Insurance Co. v. California, 509 US 764, đoạn 796, (1993))
22 Á quốc gia khi
khi
. Nguyên tắc này đƣợc qui định trong Quốc gia Có
(Foreign Sovereign Immunities Act) năm 1976 khái
quốc gia nhƣng . Do đó,
quốc gia
. Xem Hovenkamp, Herbert, chú thích 13, tr.270
23 Case 48/69 Imperial Chemical Industries Ltd. v Commission, [1972] ECR 619. Bản án này cũng là một phán quyết quan trọng đầu tiên về hành động phối hợp.
24 Về the Cartel in Aniline Dyes [1969] OJ L195/11, [1969] CMLR D23.
định : ệ ệ ặt ở
. Nghĩa là luật cạnh tranh EU có hiệu lực áp dụng đối với hành vi hạn chế cạnh tranh gây ảnh hưởng trong thị trường chung của EU, bất kể chủ thể thực hiện hành vi có quốc tịch của quốc gia
(CJEU)25
.26 ị
ử ẹ ở Anh 27.
ực
hiệ .
.28
Wood Pulp I 29, – „học thuyế
ịnh thẩm quyền xét xử và hiệu lực của Luật Cạnh Tranh EU áp dụng với hành vi định giá của doanh nghiệp bên ngoài cộng đồng ảnh hưởng đến thương mại bên trong cộng đồng dù các doanh nghiệ
qu ụng luật cạ ỉ
. Như vậy, giữa học thuyết “ảnh hưởng” của Hoa
25 Tòa án Tƣ Pháp Châu Âu trở thành Tòa án Tƣ Pháp EU theo các Điều 251-253 TFEU.
26 Pháp luật EU đã phát triển học thuyết này theo đó công ty mẹ và các công ty con là một doanh nghiệp cho mục đích áp dụng luật cạnh tranh.
27 Vào thời điểm đó (1972), Vương quốc Anh chưa trở thành Quốc gia Thành viên. Vương quốc Anh tham gia EU từ ngày 1 tháng 1 năm 1973. Xem http://europa.eu/abc/history/index_en.htm.
28 Jones, Alison and Sufrin, Brenda, EC Competition Law, NXB Oxford University Press, Tái bản lần thứ 3, 2008, tr. 1356.
29 Joined Cases 89, 104, 114, 116, 117, and 125-9/85, A. Ahlstrom Oy v. Commission [1988] ECR 5193, [1988] 4 CMLR 901.
Kỳ và học thuyết “thực hiện” của EU chỉ có một điểm khác biệt. Học thuyết thực hiện không dừng lại ở điều kiện „có ảnh hưởng vào trong thị trường‟ mà đòi hỏi hành vi vi phạm phải thực tế „được thực hiện trong thị trườ
, không thể áp dụng luật cạnh tranh để điều chỉ , ví dụ như việc không giao dịch thương mại vớ
ị trường EU, hay ngược lạ ),
dù rằng việc „đứng ngoài‟ thị trường EU có thể trên cơ sở các thỏa thuận hạn
chế cạ . Trong khi đó, bấ
ều chỉnh của luật chống độc quyề .30
Lạm dụng/Cố ý độc quyền hay nỗ lực độc quyền
Điều 2 Luật Sherman cấm mọi biểu hiện của hành vi “cố ý độ , có nghĩa là luật H ẫn chấp nhận những trường hợp đạt được quyền lực độc quyền không do “cố . Về nguyên tắc, pháp luật Mỹ chỉ chấp nhận những trường hợp đạt được quyền lực độc quyền nhờ vào sự vượt trội về kỹ năng, sản phẩm, các ƣu điểm tự nhiên, hay hiệu quả về kinh tế hoặc kỹ thuật.31 Nếu một chủ thể đạt đƣợc quyền lực độc quyền bằng cách thức khác thì có thể bị truy cứu trách nhiệm theo Điều 2 Luật Sherman. Trong trường hợp chủ thể đã có đƣợc quyền lực độc quyền một cách hợp pháp, chủ thể không đƣợc dùng quyền lực đó để củng cố vị trí của mình hoặc ngăn cản hay làm suy yếu cạnh tranh.
Nói cách khác, chủ thể có quyền lực độc quyền một cách hợp pháp, có thể sử dụng qui mô và hiệu quả của mình để cạnh tranh và tăng trưởng chứ nhất định không đƣợc thực hiện những hành vi nhƣ phân biệt đối xử về giá, định giá hủy diệt, bán kèm hoặc những dàn xếp kinh doanh bất hợp pháp.
nhƣ vậy
. Toà án Tối Cao Hoa Kỳ nhận định “Học thuyết độ ều 2 của chúng ta …. nhắm tới những tình huống cụ thể, trong đó có sự chiếm hữu quyền lực thị trường đáng kể của bị đơn, kết hợp với hành vi loại trừ hoặc hạn chế cạnh tranh, đe doạ thủ tiêu hoặc ngăn chặn sức mạnh hiệu chỉnh của cạnh tranh và từ đó duy trì hay mở rộng sự tích tụ quyền lực của bị đơn.”32 Theo đó,
h đƣợc xem là doanh nghiệp
30 Jones, Alison and Sufrin, Brenda, chú thích 28, tr. 1377.
31 Xem United States v. United Shoe Machinery Corp., 110 U.S. 295, (1953)
32 Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., 504 U.S. 451, đoạn 488 (1992).
đối với doanh nghiệp . Tuy nhiên, đƣợc
xem là doanh nghiệp vẫn
gây nếu không
. Điều 2 Luật Sherman chỉ áp dụng với những doanh nghiệp đã có quyền lực độc quyền hoặc có khả năng nguy hiểm đạt đƣợc độc quyền.
Điều 102TFEU cũng có cách tiếp cận tương tự như cách của Hoa Kỳ đối với thuật ngữ “lạm dụng vị trí thống lĩnh thị truờng”. Trong phán quyết vụ
– EU cho rằng “Khái niệm lạm dụng là một
khái niệm chỉ mục đích hành vi của chủ thể có vị trí thống lĩnh thị trường, cụ thể như để tác động đến cấu trúc của thị truờng,… tác động gây cản trở sự duy trì mức độ cạnh tranh hiện có hoặc sự phát triển của cạnh tranh”33
nhắm tới ể các chủ thể hạn chế cạ
công. Ở cả pháp luật EU và Hoa Kỳ đều coi việc nắm giữ và khai thác – lạm dụng quyền lực thị trường là điều kiện tiên quyết để xác định hành vi vi phạm.
Do đó có thể gọi chung các hành vi bị cấm theo Điều 102TFEU và Điều 2 Luật Sherman là “hành vi lạm dụ –
.
(b) Phân loại hành vi lạm dụng
102TFEU34 . , các hành vi lạm dụ
nhóm:
Hành vi lạm dụng bóc lột bao gồm định giá độc quyền (quá đáng); phân biệt đối xử, bán kèm và áp đặt những điều kiện bất lợi cho khách hàng. Đây là những hành vi không công bằng hoặc bất hợp lý nhắm tới các đối tƣợng chịu phụ thuộc vào chủ thể về mua bán hàng hoá hay cung ứng dịch vụ,
33 Hoffmann-La Roche & Co AG v. Commission, case 85/76 [1979] ECR 461, [1979] 3 CMLR 211, đoạn 91.
34 UNCTAD, Model Law of Competition, chú thích 2, Box 8 – Abuse of dominant position and abuse of market power, đoạn 1.