2. CHƯƠNG 2 - PHÁP LUẬT CHỐNG ĐỊNH GIÁ LẠM DỤNG CỦA EU VÀ HOA KỲ
2.2. CÁC HÌNH THỨC ĐỊNH GIÁ LẠM DỤNG
2.2.5. Thủ đoạn chiết khấu hoặc giảm giá nhằm hạn chế cạnh tranh
2.2.5.1. Giảm giá/chiết khấu cho mua hàng trọn gói
Một trong những cách thức doanh nghiệp ràng buộc khách hàng của mình là bán hàng theo gói, trong đó bao gồm hai hay nhiều sản phẩm theo tỷ lệ nhất định. Trên cơ sở này, ở Hoa Kỳ chiết khấu cho mua hàng trọn gói là việc cho khách hàng hưởng chiết khấu hoặc giảm giá phụ thuộc vào việc khách hàng mua từ hai sản phẩm khác nhau trở lên, trong đó phần giảm giá trọn gói khách hàng đƣợc nhận dựa vào số lƣợng gói sản phẩm mà khách hàng mua trong khoảng thời gian nhất định. Ở EU, hình thức tương tự chiết khấu cho mua hàng
trọn gói của Hoa Kỳ đƣợc gọi là “gói hàng hỗn hợp” hay “ràng buộc bằng tài chính”, hay “giảm giá đa-sản phẩm”. “Gói hàng hỗn hợp” là trường hợp một doanh nghiệp cho khách hàng mua cùng lúc hai sản phẩm trở lên hưởng mức giá thấp hơn so với mức giá khi mua từng sản phẩm riêng lẻ.342
Phép kiểm tra giảm giá cho mua hàng trọn gói của Hoa Kỳ:
Ở Hoa Kỳ đến nay chỉ có một số phán quyết của tòa án liên bang ở địa phương, chưa có phán quyết của Tòa án Tối Cao phân tích về thủ đoạn giảm giá cho mua hàng trọn gói theo Điều 2 Luật Sherman. Hầu hết các phán quyết của tòa án liên bang ở các địa phương áp dụng phép kiểm tra giá – chi phí để xác định tính hợp pháp của hành vi giảm giá cho mua hàng trọn gói. Chỉ có phán quyết của Tòa án Khu vực Ba năm 2003 trong vụ LePage‟s343 không áp dụng phép kiểm tra này. Tòa đã không yêu cầu công ty LePage's chứng minh nó hoặc một đối thủ cạnh tranh có hiệu quả ngang bằng giả định không thể đáp ứng việc giảm giá mà không định giá thấp hơn chi phí. Thay vào đó, Tòa tuyên rằng chương trình giảm giá cho mua hàng trọn gói của công ty 3M‟s là bất hợp pháp theo Điều 2 Luật Sherman vì nó “làm cho các đối thủ gặp khó khăn lớn hoặc không thể tham gia cạnh tranh công bằng.”344
Các vụ án khác, cả trước và sau vụ án LePage‟s, đều áp dụng chuẩn cơ sở chi phí. Ví dụ, trong vụ SmithKline,345 Tòa án Khu vực Ba đã tuyên rằng bị đơn Lilly vi phạm Điều 2 Luật Sherman khi sử dụng quyền lực độc quyền ở hai sản phẩm để loại bỏ công ty SmithKline ra khỏi thị trường của các sản phẩm có cạnh tranh.346 Trong vụ án này, để cạnh tranh với công ty SmithKline trong việc bán một loại kháng sinh gốc be-ta cephalosporin (tên thương mại đăng ký là Kefzol®), công ty Lilly đã chào mời chương trình giảm giá gọi là “phần thưởng cộng thêm”, giảm ba phần trăm trọn gói cho khách hàng mua số lƣợng tối thiểu nhất định cả ba loại cephalosporins của mình.347 Công ty Lilly cho rằng khách hàng sẽ đạt mục tiêu mua hai loại cephalosporins mà công ty thống lĩnh và sẽ mua thêm số lượng tối thiểu đặt ra cho Kefzol® để được hưởng phần thưởng
342 Xem O'Donoghue, Robert và Padilla, A Jorge, chú thích 2, tr. 500
343LePage's Inc. v. 3M Co., 324 F. 3d 141 (3d Cir. 2003) (en banc), cert. Denied, 124 S. Ct. 2393 (2004)
344 Tlđd, đoạn 168
345 SmithKline Corp. v. Eli Lilly & Co, 427 F. Supp. 1089 (E.D. Pa. 1976) aff'd, 575 F.d2 1056 (3d Cir. 1978)
346 Tlđd, đoạn 1128-1129
347 Tlđd, đoạn 1105
cộng thêm.348 Tòa án xác định rằng công ty SmithKline sẽ phải chào mời một mức giảm giá hơn hai mươi phần trăm cho sản phẩm của mình mới đáp ứng được chương trình giảm giá theo gói của công ty Lilly.349 Nếu công ty SmithKline giảm giá xuống mức có thể cạnh tranh hiệu quả với công ty Lilly, thuốc của công ty SmithKline không có đủ lợi nhuận để có thể duy trì tồn tại trên thị trường, dù công ty SmithKline có khả năng “giảm chi phí cho mặt hàng xuống mức bằng với mức giá đã giảm của công ty Lilly.”350 Vì vậy, chương trình giảm giá cho gói hàng mua trọn của công ty Lilly có thể loại bỏ công ty SmithKline ra khỏi thị trường ngay cả khi công ty SmithKline là nhà sản xuất có hiệu quả ngang bằng. Trong vụ án Ortho,351 Tòa án ở Quận Miền Nam Bang New York lập khuôn khổ cho vấn đề trọng yếu là câu hỏi “một doanh nghiệp độc quyền đối với một hoặc nhiều sản phẩm trong nhóm sản phẩm đang đối mặt với cạnh tranh của các doanh nghiệp khác, có thể định giá tất cả sản phẩm của mình cao hơn chi phí khả biến bình quân mà vẫn đẩy đối thủ cạnh tranh có hiệu quả ngang bằng ra khỏi thị trường được hay không”.352 Tòa giải thích rằng nguyên đơn “phải cáo buộc và chứng minh đƣợc rằng (a) doanh nghiệp độc quyền đã định giá thấp hơn chi phí khả biến bình quân của mình, hoặc (b) nguyên đơn là nhà sản xuất cạnh tranh có hiệu quả ít nhất ngang bằng với bị đơn, nhƣng hành vi định giá của bị đơn làm cho nguyên đơn không thể có lợi nhuận để tiếp tục sản xuất” sản phẩm.353 Trong vụ án này, vì công ty Ortho không khiếu nại rằng công ty không thể bán hàng có lợi nhuận do kết quả việc giảm giá cho mua hàng trọn gói của công ty Abbott, tòa án không xác định có hành vi vi phạm Điều 2 Luật Sherman.354
Trong vụ án Masimo355 Tòa án ở Quận Trung Tâm Bang California đã kết luận rằng “nói một cách tổng quát, nếu thiếu chứng cứ về định giá hủy diệt hoặc ràng buộc bán kèm thì hành vi chào mời giảm giá cho từ hai sản phẩm trở lên trong một gói không phải là hành vi hạn chế cạnh tranh theo Điều 2 Luật
348 Tlđd, đoạn 1106
349 Tlđd
350 Tlđd, đoạn 1108-1109
351 Ortho Diagnostic Systems, Inc. v. Abbott Laboratories, Inc., 920 F. Supp. 455, (S.D.N.Y. 1996)
352 Tlđd, đoạn 467
353 Tlđd, đoạn 469
354 Tlđd, đoạn 469-470
355 Masimo Corp. v. Tyco Health Care Group, L.P., No. CV 02-4770 MRP, 2006, WL 1236666, (C.D.
Cal. Mar. 22, 2006)
Sherman”.356 Trong vụ án Information Resources357 Tòa án Quận Miền Nam Bang New York đề xuất rằng “khi giảm giá ở một thị trường được cấp theo gói cùng với giá ở thị trường thứ hai, các khoản giảm giá phải được tính vào giá ở thị trường thứ hai để xác định mức giá đó có thấp hơn chi phí khả biến bình quân của sản phẩm hay không.”358 Một tòa án khác, Tòa án Quận Miền Bắc Bang Ohio, trong vụ án Invacare,359 cũng xác định rõ rằng khi nguyên đơn và những doanh nghiệp khác cũng bán hàng theo gói sản phẩm giống nhƣ bị đơn, họ phải cáo buộc và chứng minh đƣợc rằng gói sản phẩm của bị đơn đƣợc định giá thấp hơn chi phí.360
Năm 2008, trong vụ án PeaceHealth,361 Tòa Phúc Thẩm Khu vực Chín áp dụng một chuẩn chi phí để đánh giá hành vi giảm giá cho mua hàng trọn gói.362 Phân tích các chào giá bán hàng theo gói của công ty PeaceHealth, Tòa bác bỏ phương pháp xác định không dựa vào chi phí của phán quyết vụ LePage's, giải thích rằng “vấn đề nền tảng...là phán quyết đó...kết luận rằng tất cả hành vi giảm giá cho mua hàng trọn gói của một doanh nghiệp độc quyền là phản cạnh tranh đối với các đối thủ không sản xuất một loạt sản phẩm đa dạng ngang bằng” và phán quyết đó thất bại trong việc xem xét những khoản giảm giá đó có thể là ủng hộ cạnh tranh hay không.363Tòa cũng lưu ý rằng Tòa án Tối Cao Hoa Kỳ trong các vụ án Brooke Group364 và Weyerhaeuser365 đã áp dụng phép kiểm tra trên chuẩn chi phí để giải quyết khiếu nại về định giá hủy diệt, từ đó,
“mạnh mẽ đề nghị rằng chúng ta không nên cáo buộc các mức giá cao hơn mức chuẩn của chi phí tăng trưởng.”366 Tòa xem xét lại những cách áp dụng phép kiểm tra giá – chi phí khác nhau và đồng thời thông qua một chuẩn mực của
“thẩm quyền giảm giá”, trong thẩm quyền đó bị đơn không vi phạm Điều 2
356 Tlđd, đoạn *13, 14
357 Information Resources, Inc. v. Dun & Bradstreet Corp., 359 F. Supp. 2d 307 (S.D.N.Y. 2004)
358 Tlđd
359 Invacare Corp. v. Respironics, Inc., No. 1:04 CV 1580, 2006 WL 3022968, (N.D. Ohio Oct. 23, 2006)
360 Tlđd, đoạn *12
361 Cascade Health Solutions v. PeaceHealth, 515 F. 3d (9th Cir. 2008)
362 Tlđd, đoạn 883
363 Tlđd, đoạn 899
364 Brook Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., chú thích 209
365 Weyerhaeuser Co. v. Ross-Simmons Hardware Lumber Co., 127 S. Ct. 1069 (2007)
366 Cascade Health Solutions v. PeaceHealth chú thích 361, đoạn 901
Luật Sherman. Đó là khi tổng số tiền giảm giá của gói hàng đƣợc đặt vào sản phẩm hay những sản phẩm cạnh tranh, kết quả mức giá đã giảm cao hơn chi phí tăng trưởng của bị đơn để sản xuất sản phẩm hay những sản phẩm cạnh tranh đó.367
Tóm lại, ở Hoa Kỳ giảm giá cho mua hàng trọn gói đƣợc xem là có đặc điểm của cả định giá hủy diệt và ràng buộc bán kèm. Vì vậy, có hai phép kiểm tra khác nhau đối với việc giảm giá này, một áp dụng lý thuyết định giá hủy diệt, tức là phép kiểm tra cả gói hủy diệt, và một áp dụng lý thuyết ràng buộc bán kèm, tức là phép kiểm tra phân bổ phần giảm giá.
(1) Phép kiểm tra cả gói hủy diệt: áp dụng khi đối thủ cạnh tranh của doanh nghiệp thống lĩnh cũng chào bán một gói hàng có thể so sánh đƣợc. Khi có chào bán gói hàng – đối lại – gói hàng nhƣ vậy, đối thủ cạnh tranh có hiệu quả ngang bằng có thể đối chọi lại với mức giá cao hơn chi phí cả gói. Vì vậy phép kiểm tra dùng để xác định mức giá đã giảm của gói sản phẩm có thấp hơn một mức chuẩn thích hợp của tổng chi phí cho tất cả sản phẩm cấu thành trong gói hay không (ví dụ chi phí khả biến bình quân của tất cả sản phẩm trong gói). Nếu câu trả lời là “có”, nguyên đơn phải chứng minh rằng doanh nghiệp thống lĩnh có khả năng thu bù lỗ.
(2) Phép kiểm tra phân bổ phần giảm giá: áp dụng khi cạnh tranh gói hàng – đối lại – gói hàng không có khả năng hợp lý để xảy ra, vì thiệt hại cạnh tranh tiềm năng của giảm giá theo gói hàng trong trường hợp này tương đồng với ràng buộc bán kèm hơn là định giá hủy diệt. Phép kiểm tra này so sánh mức chuẩn thích hợp về chi phí của doanh nghiệp thống lĩnh cho sản phẩm cạnh tranh trong gói với “mức giá qui chiếu” của sản phẩm đó:
mức giá sau khi trừ tất cả các khoản giảm giá của toàn bộ gói hàng. Nếu sản phẩm cạnh tranh đƣợc bán với mức giá qui chiếu thấp hơn chi phí khả biến bình quân của nó, việc giảm giá cho mua hàng trọn gói này bị xem là có tác động hạn chế cạnh tranh.
Phép kiểm tra giảm giá cho mua hàng trọn gói của EU
Ở EU cũng đã có một số vụ việc liên quan gói hàng hỗn hợp. Phương pháp của Ủy Ban Châu Âu đối với hành vi này thay đổi theo thời gian, từ cấm triệt để chuyển sang áp dụng phân tích nguyên tắc hữu lý, và gần đây áp dụng phép kiểm tra giá – chi phí.
367 Tlđd, đoạn 906-910
Phương pháp đầu tiên do Ủy Ban Châu Âu áp dụng trong các vụ việc Cam kết của Coca-Cola Italia 1989,368 Quyết định Tetra Pak II 369 và Cam kết Coca-Cola 2005,370 khi Ủy Ban xem gói hàng hỗn hợp mặc nhiên là bất hợp pháp, hoặc bất hợp pháp nếu không có những khoản tiết kiệm chi phí nhất định.
Năm 1987, sau khi có khiếu nại của San Pellegrino, một nhà sản xuất nước giải khát của Ý, Ủy Ban đã bắt đầu thủ tục xử lý về hành vi kinh doanh của công ty Coca-Cola ở Ý. Ủy Ban ban hành một Tuyên bố Phản đối trong đó kết luận rằng công ty Coca-Cola có vị trí thống lĩnh ở “thị trường nước cola” Ý, và đã áp dụng chương trình giảm giá cho những người bán lẻ dựa vào gói sản phẩm bao gồm nước giải khát có chứa cola và nước giải khát không chứa cola, tức là gói hàng hỗn hợp. Để kết thúc thủ tục xử lý của Ủy Ban, công ty Coca-Cola đã đồng ý không đặt điều kiện cho việc cung ứng sản phẩm có chứa cola, hay việc có hay không có, hay mức độ giảm giá của sản phẩm chứa cola trên cơ sở mua một hoặc nhiều sản phẩm không chứa cola. Trong Quyết định Tetra Pak II, Ủy Ban cấm thực hiện gói hàng hỗn hợp các loại giấy cac-tông khác nhau.371 Trong Cam kết Coca-Cola 2005, Ủy Ban cũng yêu cầu không đƣợc áp dụng giảm giá cho gói hàng hỗn hợp nhiều nhãn hàng khác nhau của công ty Coca- Cola.372
Phương pháp thứ hai là áp dụng đầy đủ phân tích nguyên tắc hữu lý dựa trên chứng cứ hữu hình về thiệt hại cho cạnh tranh và không có lợi ích đối lại.
Phương pháp này tương tự như phương pháp trong vụ án LePage‟s373 của tòa án Hoa Kỳ.374
Phương pháp gần đây là áp dụng một phép kiểm tra giá – chi phí hàm ý cho sản phẩm bán kèm, hoặc áp dụng phép kiểm tra định giá hủy diệt cho toàn bộ
368 Xem XIX Report on Competition Policy (1989), đoạn 50. Bản cam kết đã đƣợc Coca-Cola ký vào tháng 12 năm 1989, và trên cơ sở đó Ủy Ban đã kết thúc vụ khiếu nại. Xem Thông cáo Báo chí của Ủy Ban IP/90/7 ngày 9 tháng 1 năm 1990.
369 Tetra Pak II, OJ 1992 L 72/1
370 Coca-Cola, OJ 2005 L 253/21
371 Xem Tetra Pak II, chú thích 369, Điều 3(3) (“chiết khấu giấy carton phải đƣợc cấp hoàn toàn dựa vào số lƣợng của mỗi đơn đặt hàng, và các đơn đặt hàng các loại giấy carton khác nhau không đƣợc tính tổng cộng nhằm mục đích đó.”)
372 Xem Coca-Cola, chú thích 370, khoản 6, đoạn thứ ba (“Công ty sẽ không đƣa ra điều kiện cho bất kỳ khoản thanh toán hay các lợi thế khác cho khách hàng khi khách hàng đồng ý rằng CSDs (hay bất kỳ tập hợp nào của CSDs) chứa đựng một tỷ lệ phần trăm cụ thể của tổng số lƣợng CSD SKUs (hay tập hợp của CSD SKUs) mà khách hàng liệt kê trong năm trước.”)
373 LePage's Inc. v. 3M Co., chú thích 343
374 Xem O'Donoghue, Robert và Padilla, A Jorge, chú thích 2, tr. 502, 504-505
gói hàng hỗn hợp. Hướng dẫn về Điều 82 hành vi lạm dụng loại bỏ đối thủ của Ủy Ban Châu Âu375 qui định hai trường hợp áp dụng phép kiểm tra định giá bán kèm hoặc phép kiểm tra định giá hủy diệt nhƣ sau:
(1) Phép kiểm tra định giá hủy diệt: áp dụng khi có “một gói hàng cạnh tranh chống lại một gói hàng”. Có nghĩa là đối thủ cạnh tranh của doanh nghiệp thống lĩnh đang bán những gói hàng giống hệt, hay có thể làm nhƣ thế một cách kịp thời mà không bị cản trở bởi các chi phí cộng thêm có thể phát sinh. Trong trường hợp này, câu hỏi liên quan đối với Ủy Ban là “giá của cả gói hàng có phải là giá hủy diệt hay không”.376 Theo đó, nếu giá của gói hàng thấp hơn tổng cộng chi phí khả biến bình quân/chi phí tránh đƣợc bình quân của tất cả sản phẩm trong gói, việc giảm giá cho gói hàng hỗn hợp này bị xem là hành vi lạm dụng.
(2) Phép kiểm tra định giá bán kèm: áp dụng khi “đối thủ cạnh tranh có hiệu quả ngang bằng chỉ bán một số trong các sản phẩm cấu thành gói hàng, không thể cạnh tranh chống lại cả gói hàng đƣợc giảm giá.”377 Trong tình huống này, nếu giá khách hàng phải trả cho từng sản phẩm trong gói thấp hơn chi phí tăng trưởng dài hạn bình quân của doanh nghiệp thống lĩnh bao gồm trong sản phẩm đó, thì bị xem là hành vi lạm dụng vì, trong trường hợp đó ngay cả một đối thủ cạnh tranh có hiệu quả ngang bằng cũng bị ngăn chặn mở rộng hoặc gia nhập thị trường.378