2. CHƯƠNG 2 - PHÁP LUẬT CHỐNG ĐỊNH GIÁ LẠM DỤNG CỦA EU VÀ HOA KỲ
2.2. CÁC HÌNH THỨC ĐỊNH GIÁ LẠM DỤNG
2.2.5. Thủ đoạn chiết khấu hoặc giảm giá nhằm hạn chế cạnh tranh
2.2.5.2. Giảm giá cho sự trung thành đối với sản phẩm riêng lẻ
Thuật ngữ này đề cập đến những trường hợp người bán cho khách hàng hưởng những khoản chiết khấu/giảm giá trên tất cả đơn vị sản phẩm với điều kiện mua đạt một số lƣợng nhất định. Ở Hoa Kỳ, hình thức này đôi khi đƣợc gọi là chiết khấu “tất cả đơn vị” hay chiết khấu “đô la đầu tiên”, vì nó đƣợc áp dụng cho tất cả số lƣợng hàng mua chứ không phải chỉ cho những đơn vị vƣợt trên số lƣợng đƣợc yêu cầu. Ở EU, hình thức này đƣợc gọi là “chiết khấu cho sự trung thành”, hoặc đôi khi là “giảm giá cho sự trung thành”, hay “giảm giá có điều kiện”. Chi tiết của các thủ đoạn này có thể khác nhau, nhƣng chúng
375 Ủy Ban Châu Âu, chú thích 43
376 Tlđd, đoạn 61
377 Tlđd, đoạn 59
378 Tlđd, đoạn 60
thường có đặc điểm là việc giảm giá/chiết khấu đi kèm điều kiện khách hàng phải mua hàng của doanh nghiệp đạt đƣợc một tỷ lệ phần trăm hay số lƣợng nhất định trong một khoảng thời gian nhất định vƣợt quá tần số mua bình thường của ngành nghề. Việc giảm giá có thể đi kèm điều kiện mua đạt một số lƣợng sản phẩm nhất định hoặc một tỷ lệ phần trăm nhất định trong nhu cầu của khách hàng. Người bán có thể chào mời việc giảm giá đối với tất cả khách hàng hoặc chỉ với một khách hàng. Giảm giá cho sự trung thành đối với một sản phẩm riêng lẻ do doanh nghiệp thống lĩnh thực hiện có thể là hành vi lạm dụng vì hai lý do. Nó phân biệt đối xử với những khách hàng không mua chỉ riêng sản phẩm của doanh nghiệp và nó loại bỏ đối thủ cạnh tranh vì họ không thể chào bán với mức giá thấp đủ để bù đắp lại khoản giảm giá cả năm mà khách hàng được hưởng nếu mua hàng của doanh nghiệp thống lĩnh. Tuy nhiên, một câu hỏi đặt ra ở đây là làm thế nào tòa án hoặc cơ quan có thẩm quyền có thể xác định một chương trình giảm giá cho sự trung thành đối với một sản phẩm riêng lẻ cụ thể có phản cạnh tranh hay không.
Phép kiểm tra giảm giá cho sự trung thành đối với sản phẩm riêng lẻ của Hoa Kỳ
Tương tự như giảm giá cho mua hàng trọn gói, đến nay chưa có vụ án về giảm giá cho lòng trung thành đối với sản phẩm riêng lẻ lên đến Tòa án Tối Cao Hoa Kỳ. Không có một phán quyết của Tòa Tối Cao, khó thấy rõ chuẩn mực mà các tòa án sẽ áp dụng. Tuy nhiên, hầu hết phán quyết của các tòa án cấp thấp hơn khi phân tích các thủ đoạn giảm giá này đều áp dụng hai loại phép kiểm tra giá – chi phí: Phép Kiểm tra Định giá Hủy diệt (so sánh giá đƣợc giảm với một mức chuẩn chi phí thích hợp) và Phép Kiểm tra Khả năng Thâu Tóm (xem khách hàng có bị buộc phải mua một tỷ lệ phần trăm nhu cầu của họ từ doanh nghiệp thống lĩnh hay không và việc giảm giá đƣợc xây dựng nhằm khiến cho khách hàng mua toàn bộ hoặc gần nhƣ toàn bộ nhu cầu của họ để vƣợt qua tỷ lệ phần trăm mà doanh nghiệp thống lĩnh ấn định).
(1) Phép kiểm tra Giá – Chi phí: áp dụng trong hầu hết các vụ án về giảm giá cho sự trung thành với một sản phẩm riêng lẻ. Cụ thể, trong vụ án đầu tiên, Grinnell,379 Thẩm phán Breyer giải thích rằng, theo các phép thử giá – chi phí để xác định định giá hủy diệt thông thường, việc giảm giá không phải định giá hủy diệt vì kết quả giá cao hơn bất kỳ mức chuẩn
379 Barry Wright Corp. v. ITT Grinnell Corp, chú thích 216
về chi phí có liên quan nào380 và “Luật Sherman không chống lại các mức giá cao hơn cả chi phí tăng trưởng lẫn chi phí bình quân.”381 Trong vụ án Brunswick,382 tòa án kết luận rằng các nguyên đơn không đƣa ra đủ bằng chứng để bồi thẩm đoàn xác định việc giảm giá của công ty Brunswick là phản cạnh tranh, Tòa Phúc Thẩm Khu vực Tám nhấn mạnh rằng giá đã giảm của công ty Brunswick cao hơn chi phí.383 Trong vụ án British Airways384 cả tòa án quận và tòa phúc thẩm đều kết luận rằng công ty Virgin đã không thể chứng minh rằng hãng hàng không British Airways đã định giá thấp hơn chi phí.385 Do đó các tòa án không bị thuyết phục và đã kết luận rằng “vấn đề hãng hàng không British Airways có bán vé với giá thấp hơn chi phí cho các hành khách tăng thêm trên năm tuyến bay của vụ án này là câu hỏi căn nguyên thực tế mà công ty Virgin chƣa nộp đƣợc bằng chứng trực tiếp.”386
(2) Phép kiểm tra Khả năng Thâu Tóm: phép kiểm tra này hiếm khi đƣợc áp dụng độc lập với Phép kiểm tra Định giá Hủy diệt. Chỉ trong vụ án Masimo387 một tòa án đã không phân tích hay bàn luận giá của bị đơn Tyco có cao hơn các mức chuẩn chi phí có liên quan hay không. Tòa đã tuyên rằng bồi thẩm đoàn có thể kết luận hợp lý rằng việc giảm giá theo tỷ lệ phần trăm mua hàng “đƣợc thiết kế nhằm và thực tế đã duy trì quyền lực độc quyền” vi phạm Điều 2 Luật Sherman388 và cấu thành một giao dịch độc quyền bất hợp pháp vi phạm Điều 1 và Điều 3 Luật Clayton.389 Trong vụ án Brunswick,390 bên cạnh việc áp dụng phép kiểm tra giá – chi phí, Tòa án cũng xác định rằng việc giảm giá của công ty
380 Tlđd, đoạn 233
381 Tlđd, đoạn 236
382 Concord Boat Corp. v. Brunswick Corp., 207 F3d. 1039 (8th Cir. 2000)
383 Xem Tlđd, (Mức giá cao hơn chi phí của Brunswick chừa ra khoảng dƣ dả cho đối thủ cạnh tranh gia nhập thị trường và thu hút khách hàng rời khỏi Brunswick với các khoản giảm giá tốt hơn.); Tlđd, đoạn 1062 (chất vấn tòa án quận về việc bác bỏ luận điểm của Brunswick rằng giảm giá cao hơn chi phí là hợp pháp mặc nhiên.)
384 Virgin Atlantic Airways Ltd. v. British Airways PLC, 69 F. Supp. 2d. 571 (S.D.N.Y. 1999), aff'd, 257 F 2d. 256 (2d Cir. 2001)
385 257 F. 3d. đoạn 269; 69 F. Supp. 2d đoạn 580
386 Tlđd, đoạn 580
387 Masimo Corp. v. Tyco Health Care Group, L.P., chú thích 355
388 Tlđd, đoạn * 11
389 Tlđd, đoạn ** 56
390 Concord Boat Corp. v. Brunswick Corp., chú thích 382
Brunswick không phải là những thỏa thuận về giao dịch độc quyền (khách hàng có thể mua bốn mươi phần trăm nhu cầu từ những người bán khác trong khi vẫn đƣợc nhận khoản chiết khấu cho lòng trung thành từ công Brunswick) và những người bán khác vẫn cạnh tranh với Brunswick bằng các khoản chiết khấu nhiều hơn.391 Khi công ty Brunswick trình bày rằng việc giảm giá nhằm phục vụ mục đích hỗ trợ cạnh tranh hơn là đơn giản hạ giá xuống (ví dụ, tăng khả năng dự đoán nhu cầu và vì thế giảm chi phí sản xuất),392 tòa phúc thẩm đã đơn giản dựa vào “lý do biện hộ cho hành vi kinh doanh của công ty Brunswick .. . là công ty đã cố gắng để bán đƣợc sản phẩm của mình.”393
Phép kiểm tra giảm giá cho sự trung thành đối với một sản phẩm riêng lẻ của EU
Trong vụ án Hoffmann-La Roche Tòa án Tƣ Pháp EU phân tích sự khác nhau giữa giảm giá theo số lƣợng và giảm giá cho sự trung thành.394 Theo đó, không nhƣ giảm giá theo số lƣợng chỉ kết nối với khối lƣợng hàng mua từ nhà cung ứng, giảm giá cho sự trung thành đƣợc thiết kế để ngăn chặn khách hàng nhận sự cung ứng từ các nhà sản xuất cạnh tranh bằng cách cấp cho khách hàng một lợi thế tài chính. Hơn nữa, tác động của giảm giá cho sự trung thành là áp dụng những điều kiện khác nhau cho các giao dịch nhƣ nhau với đối tác khác nhau. Việc giảm giá làm cho hai khách hàng phải trả những mức giá khác nhau cho cùng số lƣợng cùng một sản phẩm tùy thuộc vào việc họ đƣợc cung ứng chỉ bởi riêng một mình doanh nghiệp thống lĩnh hay từ nhiều nguồn khác nhau.
Cuối cùng, hành vi này của doanh nghiệp thống lĩnh, đặc biệt ở một thị trường đang mở rộng, hướng đến củng cố vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp bằng biện pháp ẩn dưới một hình thức cạnh tranh mà không dựa các giao dịch, làm cạnh tranh bị ảnh hưởng và bị bóp méo.
Theo án lệ EU và các qui định hướng dẫn của Ủy Ban Châu Âu, giảm giá cho sự trung trành đối với sản phẩm riêng lẻ (hay còn gọi là giảm giá vì lòng trung thành hoặc giảm giá có điều kiện) bao gồm giảm giá toàn bộ và giảm giá
391 Tlđd, đoạn 1062-1063
392 Tlđd, đoạn 1047
393 Tlđd, đoạn 1062
394 Xem Hoffmann-La Roche & Co AG v. Commission, chú thích 33, đoạn 89, 90
thặng dư.395
Giảm giá toàn bộ là giảm giá đƣợc cấp cho tất cả đơn vị sản phẩm đã mua.
Có hai loại giảm giá toàn bộ: giảm giá toàn bộ cho cá thể, và giảm giá toàn bộ theo tiêu chuẩn. Giảm giá toàn bộ cho cá thể là chương trình giảm giá được xác lập riêng lẻ cho từng khách hàng dựa vào mục tiêu bán hàng trong một giai đoạn ấn định. Án lệ ở EU cho thấy cách tiếp cận cẩn trọng và khắt khe của cơ quan có thẩm quyền đối với hình thức giảm giá này. Ví dụ, trong vụ án Michelin I,396 Tòa án Tƣ Pháp EU xác định rằng những khoản giảm giá của công ty Michelin cho các nhà bán sỉ lốp xe dựa vào mục tiêu bán hàng hằng năm xác lập một cách riêng lẻ đối với từng nhà bán sỉ là bất hợp pháp. Tòa án kết luận rằng các khoản giảm giá có mục tiêu của Michelin “đƣợc tính toán để ngăn chặn các nhà bán sỉ bất kỳ lúc nào theo hoàn cảnh thị trường lựa chọn tùy thích chào mời ƣu ái nhất từ các đối thủ cạnh tranh khác nhau”.397 Những phát triển từ vụ Michelin I cho thấy giảm giá toàn bộ cho cá thể áp dụng trong khoảng thời gian tham chiếu dài (ví dụ một năm) bị xem là hành vi lạm dụng nếu không có lý do kinh tế biện hộ hợp pháp.398 Giảm giá toàn bộ theo tiêu chuẩn là những khoản giảm giá dựa vào những mục tiêu bán hàng áp dụng chung cho mọi khách hàng trong một khoảng thời gian tham chiếu nhất định.
Loại giảm giá toàn bộ này đƣợc xem là có khả năng dẫn đến giao dịch độc quyền hoặc gần nhƣ độc quyền hạn chế cạnh tranh với doanh nghiệp thống lĩnh ít hơn so với các mục tiêu xác lập riêng lẻ. Chỉ trong vụ án Michelin II,399 giảm giá toàn bộ theo tiêu chuẩn dựa vào một khoảng thời gian tham chiếu dài mới lần đầu tiên bị xác định là hành vi lạm dụng.
Giảm giá thặng dƣ là khoản giảm giá chỉ cấp cho những đơn vị sản phẩm mua vƣợt trên một định mức cụ thể. Cho đến nay chƣa có phán quyết của các tòa án EU về loại giảm giá có điều kiện này, chỉ có một quyết định cáo buộc của Ủy Ban Châu Âu. Trong vụ Soda Ash,400 Ủy Ban cáo buộc cấu trúc định
395 Ủy Ban Châu Âu, chú thích 43, đoạn 37; Đồng thời xem O'Donoghue, Robert and Padilla, chú thích 2, tr. 381-389
396 Nederlandsche Banden-Industrie Michelin N.V. v Commission, chú thích 118
397 Tlđd, đoạn 85
398 Xem O'Donoghue, Robert và Padilla, A Jorge, chú thích 2, tr. 383-384 (trích dẫn Irish Sugar v Commission, chú thích 239; British Airways Plc. v. Commission, chú thích 384)
399 Manufacture francaise des pneumatiques Michelin v. Commission, Case 203/01 [2003] ECR II-4071 (từ đây viết tắt là Michelin II)
400 Soda Ash-Solvay [2003] OJ L10/10 và Soda Ash-ICI [2003] OJ L10/33, thay thế Soda Ash-ICI và Soda Ash-Solvay [1991] OJ L152/40 và 152/21, [1994] 4 CMLR 645; hủy bỏ vì lý do thủ tục,
giá dựa vào giảm giá cho “phần vƣợt trên cùng”, theo đó khách hàng mua của doanh nghiệp thống lĩnh trọng lƣợng hàng trong định mức cơ bản thì với giá bình thường, nhưng số lượng hàng mua vượt trên định mức này thì được hưởng những khoản chiết khấu đáng kể. Những khoản chiết khấu này chung qui là giảm giá cho sự trung thành nhằm loại trừ cạnh tranh. Chúng cũng là phân biệt đối xử theo Điều 102(c)TFEU, vì trọng lƣợng cơ bản đƣợc đặt ra ở mức khác nhau đối với mỗi khách hàng, vì thế làm cho các khách hàng có chi phí khác nhau.401
Ủy Ban Châu Âu rất quan tâm đến các thủ đoạn chiết khấu/giảm giá của doanh nghiệp thống lĩnh có chứa tác động nâng cao lòng trung thành. Theo quan điểm của Ủy Ban, nếu các hình thức giảm giá này do doanh nghiệp thống lĩnh thực hiện, chúng có thể gây tác động thâu tóm thực tế hoặc tiềm năng tương tự như những nghĩa vụ mua hàng độc quyền, nhưng không nhất thiết dẫn đến một sự hy sinh của doanh nghiệp thống lĩnh. Do đó, đánh giá về giảm giá có điều kiện khác với đánh giá về định giá hủy diệt.402 Phạm vi quan tâm chính yếu là giảm giá toàn bộ, bởi vì chúng có thể thâu tóm thị trường một cách đáng kể. “Mức giảm giá và định mức càng cao theo tỷ lệ phần trăm của giá toàn bộ, khả năng thâu tóm các đối thủ cạnh tranh thực tế và tiềm năng càng cao.”403
Trong Hướng dẫn Điều 82 hành vi lạm dụng loại bỏ đối thủ, Ủy Ban qui định một phép kiểm tra với ba bước để đánh giá giảm giá có điều kiện như sau:
Bước 1: Ước tính mức giá hiệu quả bù đắp khoảng liên quan. Khoảng liên quan thường là số hàng mua thặng dư xem xét cho giảm giá thặng dư. Đối với giảm giá toàn bộ, thường liên quan đến đánh giá trong một bối cảnh thị trường cụ thể thì bao nhiêu trong nhu cầu mua của một khách hàng có thể thực tế chuyển sang đối thủ cạnh tranh (còn gọi là “phần có vấn đề” hay “phần chia còn tranh cãi”).404 Mức giá hiệu quả mà đối thủ cạnh tranh sẽ phải đương đầu là mức giá bình thường trừ đi khoản giảm giá mà khách hàng bị mất khi chuyển sang đối thủ, tính trên khoảng liên quan của số lƣợng bán và trong khoảng thời gian có liên quan.
Bước 2: Phân tích đối thủ cạnh tranh có hiệu quả ngang bằng. Khi mức giá
Solvay v. Commission, Case T-30/91 [1995] ECR II-1775, [1996] 5 CMLR 57 và 91 và Commission v. Solvay, Cases C-286-8/96 P, [2000] ECR I-2391, [2005] 5 CMLR 454.
401 Soda Ash-Solvay [2003] OJ L10/10, đoạn 181-182
402 Ủy Ban Châu Âu, chú thích 43, đoạn 37
403 Tlđd, đoạn 40
404 Xem Tlđd, đoạn 42
hiệu quả thấp hơn chi phí tránh đƣợc bình quân, theo qui tắc chung thủ đoạn giảm giá có khả năng thâu tóm ngay cả các đối thủ cạnh tranh có hiệu quả ngang bằng. Khi mức giá hiệu quả ở giữa chi phí tránh đƣợc bình quân và chi phí tăng trưởng dài hạn bình quân, Ủy Ban sẽ điều tra xem các dữ kiện khác có chỉ ra kết luận rằng việc gia nhập hay mở rộng của ngay cả đối thủ cạnh tranh có hiệu quả ngang bằng có khả năng bị tác động hay không.405
Bước 3: Phân tích khả năng thâu tóm hạn chế cạnh tranh. Phân tích này sẽ tích hợp trong đánh giá chung, tính đến các chứng cứ về số lƣợng và chất lƣợng có liên quan. Đối với định mức riêng lẻ cho cá thể, nếu nhà cung ứng thống lĩnh đặt ra định mức ở cấp độ gây khó khăn cho khách hàng chuyển sang nhà cung ứng khác thì tạo ra tác động nâng cao sự trung thành tối đa.406 Ngƣợc lại, nếu định mức khối lƣợng của tiêu chuẩn chung đặt ra quá cao đối với một số khách hàng nhỏ và/hoặc quá thấp đối với những khách hàng lớn thì nó không có tác động nâng cao sự trung thành. Tuy nhiên, nếu có thể xác định rằng định mức đó tương xứng với nhu cầu của một tỷ lệ khách hàng đáng kể, Ủy Ban có thể xem hệ thống giảm giá theo tiêu chuẩn đó có khả năng tạo ra tác động thâu tóm hạn chế cạnh tranh.407
Cuối cùng, Tòa án Chung EU trong vụ British Airways408 khẳng định rằng giảm giá để nâng cao sự trung thành vi phạm Điều 102TFEU, trừ khi chúng dựa vào “cân nhắc những lý do biện hộ mang tính kinh tế”.409 Theo đó ngoài phép kiểm tra, Ủy Ban cũng cân nhắc sự cần thiết khách quan và những hiệu quả của hành vi bị cáo buộc trước khi đi đến kết luận cuối cùng.410