2. CHƯƠNG 2 - PHÁP LUẬT CHỐNG ĐỊNH GIÁ LẠM DỤNG CỦA EU VÀ HOA KỲ
2.2. CÁC HÌNH THỨC ĐỊNH GIÁ LẠM DỤNG
2.2.2. Định giá hủy diệt
2.2.2.2. Phép kiểm tra định giá hủy diệt của EU
Khác với cách thức của Hoa Kỳ, ở EU, phép kiểm tra giá – chi phí đƣợc dùng nhƣ tiền đề để xác định định giá hủy diệt. Trong vụ án AKZO,225 Tòa án Tƣ Pháp EU trong khi khẳng định rằng công ty AKZO đã định giá hủy diệt, lần đầu tiên đƣa ra một phép kiểm tra trên cơ sở chi phí để nhận diện hành vi này.
Phép kiểm tra trong vụ án AKZO có thể trình bày tóm tắt nhƣ sau: (1) giá thấp hơn chi phí khả biến bình quân bị xem là giá hủy diệt,226 hoặc (2) giá cao hơn chi phí khả biến bình quân nhƣng thấp hơn giá thành toàn bộ không bị xem là giá hủy diệt, nhƣng nếu mức giá đó là một phần của kế hoạch tiêu diệt đối thủ cạnh tranh thì đƣợc xem là định giá hủy diệt.227 Điều đó có nghĩa là khi xem xét một khiếu nại về định giá hủy diệt, tòa án EU luôn luôn áp dụng phép kiểm tra giá – chi phí đầu tiên. Khi phép kiểm tra chỉ ra kết quả là mức giá của doanh nghiệp thấp hơn một mức chi phí nhất định, thì tùy vào việc chi phí mà giá đƣợc đặt ra thấp hơn là loại chi phí nào, mới có thể yêu cầu có thêm chứng cứ về mục đích hủy diệt. Ngoài ra, trong khi ở Hoa Kỳ định giá cao hơn chi phí khả biến bình quân không bị xem là định giá hủy diệt, ở EU giá cao hơn chi phí khả biến bình quân nhƣng thấp hơn giá thành toàn bộ vẫn có thể bị xem là định giá hủy diệt.
Một điểm khác biệt nữa giữa pháp luật EU và Hoa Kỳ trong nhận diện định giá hủy diệt là án lệ EU không dựa nhiều vào phép kiểm tra khả năng thu bù lỗ.
Câu hỏi liệu xem xét khả năng thu bù lỗ của doanh nghiệp có là một phần của phép kiểm tra định giá hủy diệt hay không đƣợc nêu ra lần đầu tiên trong vụ án Tetra Pak228 và câu trả lời là không. Thị phần của công ty Tetra Pak ở thị trường nó thống lĩnh (hộp bìa cứng vô trùng) là hơn 90%. Một trong những hành vi lạm dụng mà công ty Tetra Pak đã tiến hành là định giá hủy diệt ở thị trường hộp bìa cứng không vô trùng. Hành vi này bao gồm định giá thấp hơn
225 ECS/AKZO [1985] OJ L374/1, [1986] 3 CMLR 273; phúc thẩm Case C-62/86, AKZO Chemie BV v. Commission [1991] ECR I-3359, [1993] 5 CMLR 215
226 Tlđd, đoạn 71
227 Tlđd, đoạn 72
228Tetra Pak International v Commission, Case T-83/91 [1994] ECR II-755, phúc thẩm công nhận Tetra Pak International v Commission, Case C-333/94 P [1996] ECR I-5951
chi phí khả biến bình quân ở Ý. Tại phiên tòa phúc thẩm, công ty Tetra Pak lập luận rằng lý thuyết kinh tế cho thấy định giá hủy diệt chỉ hợp lý khi thua lỗ có thể được thu bù lại sau khi đối thủ cạnh tranh đã bị loại khỏi thị trường. Ủy Ban đã không tìm ra căn cứ gì cho thấy Tetra Pak có cơ hội hợp lý để thu bù lỗ, vì vậy Tetra Pak không thể bị coi là đã định giá hủy diệt. Tòa án Tƣ Pháp EU đã phán quyết rằng Ủy Ban không cần phải chứng minh công ty Tetra Pak có thể thu bù lỗ. Sau khi tái khẳng định phương pháp đã đặt ra trong vụ án AKZO,229 Tòa đã tuyên rằng “trong những hoàn cảnh của vụ án này, việc yêu cầu thêm chứng cứ rằng Tetra Pak có cơ hội thực tế để thu bù các khoản lỗ là không thích hợp. Cần phải trừng phạt đƣợc hành vi định giá hủy diệt bất cứ khi nào có nguy cơ những đối thủ cạnh tranh sẽ bị tiêu diệt.”230 Trong vụ án France Telecom,231 Tòa án Tƣ Pháp EU tuyên rằng chứng cứ về khả năng thu bù lỗ không phải là điều kiện tiên quyết để xác định hành vi định giá hủy diệt.232 Khả năng thu bù lỗ có thể đƣợc sử dụng nhƣ yếu tố có liên quan trong việc đánh giá hành vi có mang tính lạm dụng hay không. Ví dụ, khi giá thấp hơn chi phí khả biến bình quân, khả năng thu bù lỗ hỗ trợ loại trừ các lý do bào chữa về kinh tế khỏi mục đích tiêu diệt đối thủ, hoặc khi giá thấp hơn giá thành toàn bộ nhƣng cao hơn chi phí khả biến bình quân, khả năng thu bù lỗ hỗ trợ việc chứng minh rằng có tồn tại một kế hoạch tiêu diệt đối thủ cạnh tranh.233 Tòa án Tƣ Pháp EU khẳng định rằng việc không có khả năng thu bù lỗ không đủ để ngăn chặn doanh nghiệp gia cố vị trí thống lĩnh của mình, vì theo sau sự rút lui khỏi thị trường của một hoặc một số đối thủ cạnh tranh, mức độ cạnh tranh trong thị trường bị giảm đi và khách hàng chịu tổn thất do phạm vi lựa chọn của họ bị giới hạn.234 Theo Ủy Ban Châu Âu, thái độ khác nhau của pháp luật EU và Hoa Kỳ đối với phép kiểm tra khả năng thu bù lỗ dựa trên “một sự khác biệt về lập luận logic kinh tế”.235 Phân tích hành vi lạm dụng theo Điều 102TFEU giả định rằng doanh nghiệp bị xem xét có vị trí thống lĩnh thị trường, và bản thân sự tồn tại của vị trí đó là đủ để xác định rằng khả năng thu bù lỗ là khả thi.236 Các tòa án
229 Tlđd, đoạn 41
230 Tlđd, đoạn 44
231 France Télécom v Commission, Case T-340/03 [2007] ECR II-107, phúc thẩm công nhận France Telecom SA v Commission, Case C-202/07 P [2009] ECR I-2369
232 Tlđd, đoạn 110, 113
233 Tlđd, đoạn 111
234 Tlđd, đoạn 112
235 Tlđd, đoạn 102
236 Tlđd
EU dựa vào mục đích chung của EU hành động nhằm đảm bảo cạnh tranh trong thị trường chung không bị bóp méo,237 trách nhiệm đặc biệt của doanh nghiệp thống lĩnh là bị cấm tiêu diệt đối thủ từ đó tăng cường vị trí của mình bằng những cách thức khác ngoài những cách nằm trong phạm vi cạnh tranh trên cơ sở chất lƣợng.238 Vì Điều 102TFEU điều chỉnh không chỉ những hành vi có thể gây thiệt hại trực tiếp cho người tiêu dùng, mà cả những hành vi ảnh hưởng đến họ thông qua tác động vào cấu trúc cạnh tranh hiệu quả,239 ở EU việc chứng minh mục đích hủy diệt của doanh nghiệp là đủ, khả năng thu bù lỗ không đƣợc xem là quan trọng nhƣ trong pháp luật Hoa Kỳ. “Yếu tố kết quả không đạt đƣợc nhƣ mong đợi không đủ để ngăn đó là hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh theo qui định của Điều [102TFEU]”240
Phép kiểm tra Giá – Chi phí: Nhƣ đã trình bày ở trên, án lệ EU áp dụng phép kiểm tra này nhƣ là chìa khóa chính để phát hiện có một sự hy sinh trong hành vi của doanh nghiệp thống lĩnh hay không cho câu hỏi về định giá hủy diệt. Giống nhƣ kiến nghị của các giáo sƣ Hoa Areeda và Turner, ở EU mức chuẩn dùng trong phép kiểm tra giá – chi phí là chi phí khả biến bình quân. Tòa án Tƣ Pháp EU giải thích tại sao doanh nghiệp thống lĩnh định giá thấp hơn chi phí khả biến bình quân bị xem là thực hiện hành vi lạm dụng vì “một doanh nghiệp thống lĩnh không đƣợc lợi ích gì khi áp dụng mức giá đó ngoại trừ việc tiêu diệt đối thủ cạnh tranh để có thể sau đó tăng giá khai thác lợi thế của vị trí độc quyền, vì mỗi sản phẩm bán ra phát sinh một khoản lỗ, cụ thể là toàn bộ chi phí cố định và, ít nhất, một phần chi phí khả biến của đơn vị sản phẩm đó.”241 Tuy nhiên, mặc dù trong vụ án AKZO Tòa án Tƣ Pháp EU lấy chi phí khả biến bình quân làm mức chuẩn, Ủy Ban Châu Âu đề xuất sử dụng chi phí tránh được bình quân. Trong Hướng dẫn Điều 82 hành vi lạm dụng loại bỏ đối thủ, Ủy Ban Châu Âu lập luận rằng nếu một doanh nghiệp thống lĩnh định giá thấp hơn chi phí tránh đƣợc bình quân cho tất cả hoặc một phần sản lƣợng của mình, nó không bù đắp lại đƣợc chi phí lẽ ra có thể tránh bằng cách không sản xuất thêm số sản phẩm đó. Điều đó có nghĩa là doanh nghiệp chủ động tạo ra
237 Tlđd, đoạn 103
238 Tlđd, đoạn 105, 106
239 Tlđd, đoạn 105; Đồng thời xem Europemballage and Continental Can v Commission, chú thích 8, đoạn 26
240 Compagnie maritime belge transports and Others v Commission, Joined Cases T-24/93 to T-26/93 and T-28/93 [1996] ECR II-1201, đoạn 149, và Irish Sugar v Commission Case T-228/97 [1999] ECR II-2969, đoạn 191
241 AKZO Chemie BV v. Commission, chú thích 222, đoạn 71
khoản lỗ lẽ ra nó có thể tránh. Vì vậy, định giá thấp hơn chi phí tránh đƣợc bình quân trong hầu hết trường hợp bị Ủy Ban cho là dấu hiệu rõ ràng của sự hy sinh.242 Ủy Ban cũng giải thích rằng hầu hết trường hợp chi phí khả biến bình quân và chi phí tránh được bình quân là một, vì thường chỉ có chi phí khả biến là tránh được. Tuy nhiên, trong trường hợp chi phí khả biến bình quân và chi phí tránh đƣợc bình quân khác nhau, chi phí tránh đƣợc bình quân phản ánh sự hy sinh tốt hơn bởi vì nó phản ánh cả chi phí chìm của công suất mà doanh nghiệp mở rộng thêm cho mục đích hủy diệt đối thủ, trong khi chi phí khả biến bình quân không phản ánh.243 Cho đến nay án lệ EU chƣa cho thấy quan điểm của tòa án EU về mức chuẩn chi phí tránh đƣợc bình quân. Nếu chi phí tránh đƣợc bình quân đƣợc chấp nhận làm mức chuẩn, phép kiểm tra giá – chi phí cho định giá hủy diệt đôi khi sẽ khắc nghiệt hơn vì nếu chi phí khả biến bình quân và chi phí tránh đƣợc bình quân khác nhau, chi phí tránh đƣợc bình quân cao hơn.
Hiện nay, bản thân mức giá thấp hơn chi phí khả biến bình quân là đủ cơ sở cho kết luận có hành vi định giá hủy diệt, trong khi giá cao hơn chi phí khả biến bình quân và thấp hơn giá thành toàn bộ vẫn có thể bị xem là giá hủy diệt nhƣng đòi hỏi có thêm chứng cứ về mục đích hủy diệt đối thủ. Tòa án Tƣ Pháp EU tuyên rằng giá thấp hơn giá thành toàn bộ nhƣng cao hơn chi phí khả biến bình quân “phải bị xem là lạm dụng nếu xác định đƣợc đó là một phần của một kế hoạch tiêu diệt đối thủ. Mức giá đó có thể đẩy ra khỏi thị trường những doanh nghiệp có lẽ cũng có hiệu quả kinh tế tương đương doanh nghiệp thống lĩnh nhƣng vì nguồn lực tài chính nhỏ hơn nên không thể chống cự lại cuộc cạnh tranh tiến hành chống lại họ.”244
Mục đích hủy diệt: Trong thực tế, đôi khi doanh nghiệp phải định giá thấp hơn giá thành toàn bộ vì nhiều lý do. Đó có thể là lý do mang tính chủ quan, nhƣ mục đích hủy diệt đối thủ, nhƣng đó cũng có thể là lý do khách quan, nhƣ sự sụt giảm ngắn hạn về cầu. Do đó, cần có thêm yếu tố bổ sung để cho thấy định giá cao hơn chi phí khả biến bình quân/chi phí tránh đƣợc bình quân nhƣng thấp hơn giá thành toàn bộ, là hành vi lạm dụng.245 Những yếu tố này phải tạo đƣợc kết nối giữa việc định giá với “một kế hoạch tiêu diệt đối thủ
242 Ủy Ban Châu Âu, chú thích 43, đoạn 64
243 Tlđd, đoạn 40
244 AKZO Chemie BV v. Commission, chú thích 222, đoạn 72
245 O'Donoghue, Robert và Padilla, A Jorge, chú thích 2, tr. 249
cạnh tranh”.246 Án lệ ở EU cho thấy chứng minh có một kế hoạch hủy diệt phải dựa vào chứng cứ trực tiếp trong các văn bản của doanh nghiệp thể hiện rõ một chiến lƣợc định giá hủy diệt. Các tòa án EU tuyên rằng mục đích tiêu diệt cạnh tranh phải đƣợc xác lập trên cơ sở chứng cứ vững chắc và nhất quán.247 Chứng cứ đó có thể là văn bản chứng thực có một chiến lược “làm trống” thị trường liên quan.248 Hoặc chứng cứ đó cho thấy những đe dọa cụ thể về hành động hủy diệt.249 Điều quan trọng cần lưu ý là các văn bản được chấp nhận làm chứng cứ phải là văn bản của cấp quản lý doanh nghiệp và dưới hình thức văn bản chính thức nhằm mục đích đƣa ra một quyết định hoặc một bức thƣ trình bày rất chi tiết về kế hoạch đó, để doanh nghiệp không thể biện hộ rằng đó chỉ là sự “tự phát” hay “từ ngữ thiếu suy nghĩ”.250