3. CHƯƠNG 3 - PHÁP LUẬT CHỐNG ĐỊNH GIÁ LẠM DỤNG CỦA VIỆT NAM, SO SÁNH VỚI EU VÀ HOA KỲ
3.1. BỐI CẢNH, CÁC QUI TẮC CƠ BẢN VÀ KHÁI NIỆM CÓ LIÊN
3.1.3. Các qui tắc cơ bản
3.1.3.1. Chống hành vi lạm dụng, bao gồm cả hành vi định giá lạm dụng
Chương 2 với 31 điều (Điều 8 -38) của Luật Cạnh Tranh điều chỉnh hành vi hạn chế cạnh tranh, trong đó các điều từ Điều 11 đến Điều 15 điều chỉnh hành vi lạm dụng. Các qui định này đƣợc ban hành theo tinh thần “hạn chế và kiểm soát độc quyền kinh doanh”.88 Luật Cạnh Tranh Việt Nam có cách thức trình bày giống luật cạnh tranh EU (Điều 102TFEU) khi liệt kê từng hành vi lạm dụng, nhƣng không có định nghĩa chung cho hành vi lạm dụng. Luật chỉ qui định hành vi lạm dụng là một dạng hành vi hạn chế cạnh tranh, bên cạnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và tập trung kinh tế.89 Có hai điều liệt kê các hành vi lạm dụng, một điều về lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, một điều về lạm dụng vị trí độc quyền.
Điều 13 Luật Cạnh Tranh với tiêu đề “Các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường bị cấm” qui định: “Cấm doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường thực hiện các hành vi sau đây:
1. Bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ
88 Nghị quyết Đại hội Toàn quốc lần thứ IX của Đảng Cộng Sản Việt Nam, 2001.
89 Luật Cạnh Tranh, Điều 3(3) qui định “Hành vi hạn chế cạnh tranh là hành vi của doanh nghiệp làm giảm, sai lệch, cản trở cạnh tranh trên thị trường, bao gồm hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền và tập trung kinh tế”.
nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh;
2. Áp đặt giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý hoặc ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng;
3. Hạn chế sản xuất, phân phối hàng hoá, dịch vụ, giới hạn thị trường, cản trở sự phát triển kỹ thuật, công nghệ gây thiệt hại cho khách hàng;
4. Áp đặt điều kiện thương mại khác nhau trong giao dịch nhƣ nhau nhằm tạo bất bình đẳng trong cạnh tranh;
5. Áp đặt điều kiện cho doanh nghiệp khác ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tƣợng của hợp đồng;
6. Ngăn cản việc tham gia thị trường của những đối thủ cạnh tranh mới.
Điều 14 Luật Cạnh Tranh với tiêu đề “Các hành vi lạm dụng vị trí độc quyền bị cấm” qui định:
“Cấm doanh nghiệp có vị trí độc quyền thực hiện hành vi sau đây:
1. Các hành vi quy định tại Điều 13 của Luật này;
2. Áp đặt các điều kiện bất lợi cho khách hàng;
3. Lợi dụng vị trí độc quyền để đơn phương thay đổi hoặc huỷ bỏ hợp đồng đã giao kết mà không có lý do chính đáng.
Tiêu đề và câu đầu tiên ở cả hai Điều 13 và 14 Luật Cạnh Tranh cho thấy Luật Cạnh Tranh nghiêm khắc chống lại hành vi lạm dụng.
Tất cả hình thức lạm dụng đƣợc liệt kê trong Điều 13 và 14 đều bị cấm. Theo Luật Cạnh Tranh Việt Nam, có hai điều kiện cơ bản để áp dụng pháp luật chống hành vi lạm dụng: (1) doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hoặc vị trí độc quyền trên thị trường liên quan, và (2) doanh nghiệp thực hiện hành vi bị Luật Cạnh Tranh xem là lạm dụng. Nhìn chung, hai điều kiện cơ bản này giống với các điều kiện cơ bản của pháp luật EU và Hoa Kỳ. Tuy nhiên, đi vào chi tiết, có một số vấn đề cần được lưu ý.
(a) Văn bản qui phạm pháp luật là nguồn quan trọng nhất Hành vi lạm dụng phải là hành vi đƣợc qui định trong danh sách của Điều 13 và 14 Luật Cạnh Tranh. Hệ thống pháp luật Việt Nam không chấp nhận án lệ, vì vậy khuôn khổ pháp lý giải thích các qui tắc cơ bản của các qui định trong Luật Cạnh Tranh hẹp hơn của EU và Hoa Kỳ. Việc giải thích các điều khoản và khái niệm thuộc về văn bản hướng dẫn thi hành của cơ quan có thẩm quyền như các Nghị định của Chính phủ và Thông tƣ của các Bộ có liên quan. Trong khi Điều 2 Luật Sherman chỉ qui định những điều cơ bản nhất, và Điều 102TFEU chỉ liệt kê bốn ví dụ mà hành vi lạm dụng “có thể là”, và cả hai hệ thống đều dựa vào án lệ để giải thích, áp dụng, Luật Cạnh Tranh Việt Nam qui định rõ rằng “những hành vi sau đây” doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hoặc vị trí độc quyền bị cấm thực hiện. Kết quả là trong khi luật chống độc quyền Hoa Kỳ và luật cạnh tranh EU có nguồn giải thích phong phú, sâu sắc cho việc áp dụng qui định, kể cả những hành vi không đƣợc liệt kê trong các qui định, Luật Cạnh Tranh áp dụng chỉ với những hành vi có liệt kê. Các văn bản hướng dẫn của cơ quan có thẩm quyền chỉ có thể giải thích trong phạm vi đã đƣợc luật qui định.
Nếu sự giải thích không rõ hoặc không đầy đủ, không thể áp dụng các qui định một cách hiệu quả. Nếu sự giải thích quá rộng, nghĩa là xác định thêm những hành vi bị cấm ngoài những hành vi Luật Cạnh Tranh qui định, là trái luật.
Điều 13 và 14 Luật Cạnh Tranh Việt Nam giống Điều 102TFEU ở qui tắc: cấm hành vi lạm dụng, không cấm sự nắm giữ vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền hoặc những nỗ lực đạt vị trí đó.
(b) Áp dụng ngoài lãnh thổ
Điều 13 và 14 Luật Cạnh Tranh Việt Nam không qui định chi tiết về phạm vi ảnh hưởng của hành vi bị cấm. Điều này có nghĩa là tất cả hành vi lạm dụng trong lãnh thổ Việt Nam chịu sự điều chỉnh của Luật. Điều 13 và 14 Luật Cạnh Tranh không yêu cầu phạm vi ảnh hưởng của hành vi lạm dụng phải là giữa các tỉnh hay trong một phần đáng kể của Việt Nam. Đó là do Việt Nam là một quốc gia đơn nhất,
không phải là liên hiệp hay liên minh.
Tuy nhiên, hiện nay một vấn đề đang đƣợc quan tâm là phạm vi áp dụng ngoài lãnh thổ của Luật Cạnh Tranh Việt Nam nhƣ thế nào. Luật Cạnh Tranh 2004 và các Nghị định hướng dẫn không qui định cụ thể về vấn đề này, do đó phạm vi áp dụng ngoài lãnh thổ của luật cạnh tranh chỉ có thể xác định một cách gián tiếp thông qua phối hợp nội dung một số qui định của nhiều văn bản qui phạm pháp luật. Điều 2 Luật Cạnh tranh 2004 qui định đối tƣợng áp dụng của Luật bao gồm hai nhóm: các cá nhân, tổ chức kinh doanh (đƣợc gọi chung là doanh nghiệp) và các hiệp hội ngành nghề. Nhóm doanh nghiệp bao gồm doanh nghiệp Việt Nam và “doanh nghiệp nước ngoài hoạt động ở Việt Nam”. Điều này có nghĩa là kể cả những doanh nghiệp không có quốc tịch Việt Nam cũng có thể bị Luật Cạnh Tranh Việt Nam điều chỉnh. Mặt khác, dù không hoàn toàn rõ và cụ thể, với điều kiện “hoạt động ở Việt Nam”, có thể hiểu Luật Cạnh Tranh nghiêng về hướng tương tự „học thuyết thực hiện‟ của EU, nghĩa là không điều chỉnh bất tác vi. Tuy nhiên, có lẽ, phạm vi áp dụng ngoài lãnh thổ của Luật Cạnh Tranh Việt Nam hẹp hơn Luật Cạnh Tranh EU, vì không bao trùm hết mọi hành vi thực hiện và có ảnh hưởng vào trong Việt Nam, mà hành vi còn phải đƣợc thực hiện trong quá trình hoạt động ở Việt Nam
Để doanh nghiệp nước ngoài nằm trong phạm vi đối tượng điều chỉnh của Luật Cạnh Tranh thì doanh nghiệp đó phải “hoạt động ở Việt Nam”. Tuy nhiên nhƣ thế nào là hoạt động ở Việt Nam chƣa đƣợc pháp luật giải thích rõ. Nếu hoạt động ở Việt Nam dưới hình thức đầu tƣ thành lập tổ chức kinh tế (công ty con) thì Luật Cạnh Tranh Việt Nam chỉ có thể áp dụng đối với các công ty con đó. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, bao gồm doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp một trăm phần trăm vốn đầu tư nước ngoài, đều thành lập, đăng ký và đƣợc cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam về đầu tƣ, về doanh nghiệp, nên có quốc tịch Việt Nam và nằm trong phạm vi các doanh nghiệp Việt Nam. Do đó, trong trường hợp các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài này là công ty
con của một doanh nghiệp nước ngoài, đã có sự tách bạch về tư cách và độc lập về trách nhiệm theo pháp luật Việt Nam. Nếu doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài vi phạm luật cạnh tranh thì doanh nghiệp đó chịu trách nhiệm và bị xử lý một cách độc lập. Luật cạnh tranh Việt Nam không thể mở rộng áp dụng đối với công ty mẹ ở nước ngoài.
Bên cạnh hình thức đầu tƣ thành lập công ty con, doanh nghiệp nước ngoài còn có một số hình thức hiện diện thương mại trực tiếp trong lãnh thổ Việt Nam nhƣ văn phòng đại diện, chi nhánh.90 Những hình thức hiện diện pháp lý này biểu hiện hoạt động mang tính ổn định trong thị trường Việt Nam, và cũng đã được Luật Thương Mại xác định là hình thức thương nhân nước ngoài hoạt động tại Việt Nam, vì vậy nên xem các doanh nghiệp nước ngoài có đơn vị phụ thuộc đặt trong lãnh thổ Việt Nam là doanh nghiệp nước ngoài hoạt động tại Việt Nam. Ngoài ra, còn có những doanh nghiệp nước ngoài trực tiếp hoạt động tại Việt Nam theo qui chế riêng, ví dụ như nhà thầu nước ngoài hoạt động ở Việt Nam.91Kể cả các doanh nghiệp nước ngoài tuy không có hình thức hiện diện pháp lý trực tiếp nào ở Việt Nam, nhƣng có quan hệ thương mại nhập khẩu vào Việt Nam thông qua các đại lý là doanh nghiệp Việt Nam, cũng nên đƣợc đƣa vào nhóm này, bởi vì bên giao đại lý vẫn là chủ sở hữu đối với hàng hóa cho đến khi hàng hóa đƣợc bán cho khách hàng và họ định đoạt các chính sách bán hàng do đại lý thực hiện bên trong lãnh thổ Việt Nam.
(c) Thống lĩnh và độc quyền
Luật Cạnh Tranh Việt Nam qui định hai nhóm hành vi lạm dụng:
lạm dụng vị trí thống lĩnh và lạm dụng vị trí độc quyền. Đây là điểm khác biệt so với pháp luật EU và Hoa Kỳ. Điểm khác biệt này có lẽ có thể giải thích xuất phát từ thực tế ở Việt Nam đã có tình trạng độc
90 Xem Luật Thương Mại, số 36/2005-QH11 ngày 14 tháng 6 năm 2005, Điều 3, khoản 6 và 7, và Mục 3 Chương 1 “Thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam”
Điều 16-23, đồng thời xem Nghị định 72/2006/ND-CP ngày 25 tháng 7 năm 2006 về văn phòng đại diện và chi nhánh của thương nhân nước ngoài.
91 Xem Luật Đấu Thầu, số 61/2005-QH11 ngày 29 tháng 11 năm 2005.
quyền doanh nghiệp của thành phần kinh tế nhà nước gây nhiều hậu
quả, n ự phân biệt này nhằm nhấn mạnh
thái độ nghiêm khắc và không thiên vị của Nhà nướ
. Phạm vi những hành vi bị cấm của doanh nghiệp độc quyền rộng hơn phạm vi bị cấm của doanh nghiệp thống lĩnh. Ngoài sáu hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, doanh nghiệp có vị trí độc quyền còn bị cấm thêm hai hành vi khác. Tuy nhiên, sự phân biệt này có hợp lý và cần thiết hay không? Pháp luật EU và Hoa Kỳ không có sự phân biệt nhƣ thế.
Luật Cạnh Tranh Việt Nam cũng chống hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh tập thể giống pháp luật EU và Hoa Kỳ, khi Điều 13 có qui định cấm “...nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường thực hiện các hành vi sau đây...”.
(d) Độc quyền Nhà nước
Từ nội dung của Điều 13 và 14 Luật Cạnh Tranh, có thể thấy khoảng một nửa các hành vi lạm dụng bị cấm là định giá lạm dụng.
Cụ thể, đó là định giá hủy diệt, định giá quá đáng, ấn định giá bán lại tối thiểu, định giá phân biệt đối xử, định giá ngăn chặn đối thủ cạnh tranh mới tham gia thị trường. Riêng đối với những doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực độc quyền nhà nước, doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm dịch vụ công ích thì không có quyền độc lập định giá hoặc việc định giá chịu sự kiểm soát chặt của Nhà nước. Giá hàng hóa, dịch vụ thuộc lĩnh vực độc quyền nhà nước do Nhà nước quyết định (cơ quan có thẩm quyền quyết định mức giá mua, giá bán cụ thể), giá sản phẩm, dịch vụ công ích do Nhà nước qui định và kiểm soát (cơ quan có thẩm quyền qui định mức giá tối thiểu, tối đa, hoặc qui định khung giá). Do đó, đối với hàng hóa, dịch vụ thuộc độc quyền nhà nước và công ích, các doanh nghiệp đó không chịu sự điều chỉnh của các qui định về chống định giá lạm dụng. Tuy nhiên, trong trường hợp
các doanh nghiệp đó thực hiện hoạt động kinh doanh khác ngoài lĩnh vực độc quyền nhà nước và công ích, có quyền định giá trực tiếp và chịu sự điều chỉnh của Luật Cạnh Tranh nhƣ các doanh nghiệp bình thường khác, tức là cũng có thể bị xác định thực hiện hành vi định giá lạm dụng.92
Trường hợp “cuộc chiến cột điện” là một ví dụ thực tế của qui tắc này. EVN là một doanh nghiệp thực hiện độc quyền Nhà nước trong truyền tải điện. Điện là hàng hóa do Nhà nước định giá,93 nhưng cho thuê cột điện là dịch vụ phái sinh nằm ngoài lĩnh vực độc quyền nhà nước, giá cho thuê cột điện không nằm trong danh mục hàng hóa, dịch vụ mà Nhà nước kiểm soát giá. Thực tế, quản lý khai thác cột điện là độc quyền tự nhiên hình thành trên cơ sở độc quyền nhà nước về truyền tải điện. EVN có độc quyền về trồng và cho thuê cột điện, và theo qui định hiện hành, EVN không phải xin phép bất kỳ cơ quan nhà nước nào khi tăng giá cho thuê cột. Đó là lý do tại sao “cuộc chiến” đã bắt đầu từ tháng 9 năm 2008 mà các bộ có liên quan không can thiệp cho đến cuối năm 2009. Khi VNPT, Viettel và các doanh nghiệp viễn thông khác yêu cầu cơ quan nhà nước giúp đỡ, ban đầu các cơ quan này chỉ có thể đề nghị và tổ chức các buổi họp để thương lượng giá theo qui định của Pháp lệnh Giá, vì đó là “...hàng hóa, dịch vụ quan trọng có tính chất độc quyền mua, độc quyền bán không thuộc phạm vi định giá của Nhà nước...”.94 Cuối cùng, khi các bên không thỏa thuận được giá qua thương lượng, cơ quan nhà nước có thể can thiệp bằng cách quyết định giá tạm thời để các bên thi hành cho đến khi các bên thỏa thuận đƣợc mức giá.95
Mặt khác, mặc dù hành vi của EVN biểu hiện một số dấu hiệu của định giá quá đáng qui định tại khoản 2 Điều 13, “cuộc chiến” đã kết
92 Xem Điều 15 Luật Cạnh Tranh
93 Xem Điều 7.1.i và Điều 8.1.b Nghị định 170/2003/NĐ-CP sửa đổi bởi Nghị định 75/2008/NĐ-CP về thi hành Pháp lệnh Giá.
94 Xem Pháp lệnh Giá, Điều 11.
95 Xem Pháp lệnh Giá, Điều 12.
thúc trước khi hành vi đó hội đủ các điều kiện pháp lý để các doanh nghiệp viễn thông khiếu nại đến Cục Quản lý Cạnh tranh. Đó là vì hai lý do. Thứ nhất, mức phí thuê cột điện mới mà EVN đề nghị tuy cao bất hợp lý và tăng đột biến so với mức hiện hành năm 2008, nhƣng đó là mức phí cho năm 2010 trở đi. Nhƣ vậy có nghĩa là EVN dự trù một khoảng thời gian khá dài cho khách hàng chuẩn bị và thương lượng.
Thứ hai, nhờ các chỉ thị kịp thời của các cơ quan quản lý chuyên ngành có liên quan (MoIT, MoIC, và MoF) và cả Thủ tướng, EVN đã không thực hiện việc EVN đe dọa khách hàng: tháo cáp viễn thông xuống khỏi các cột điện, và cuối cùng đã đồng ý cho thuê cột điện với mức phí và các điều khoản hợp lý. Nếu không nhƣ vậy, EVN có thể cũng đã bị khiếu nại và xử lý tương tự như vụ Vinapco.