2. CHƯƠNG 2 - PHÁP LUẬT CHỐNG ĐỊNH GIÁ LẠM DỤNG CỦA EU VÀ HOA KỲ
2.2. CÁC HÌNH THỨC ĐỊNH GIÁ LẠM DỤNG
2.2.4. Định giá phân biệt đối xử
Định giá phân biệt đối xử nảy sinh khi một loại hàng hóa đƣợc bán cho các khách hàng khác nhau với mức giá khác nhau mặc dù có cùng một mức chi phí, nghĩa là việc bán hàng có biên độ chênh lệch giữa giá bán và chi phí khác nhau.
Cần phải phân biệt định giá phân biệt đối xử với định giá khác nhau, khi một loại sản phẩm nhƣ nhau đƣợc bán cho những khách hàng khác nhau với giá khác nhau. Bán cùng sản phẩm ở hai mức giá khác nhau có thể không phải là định giá phân biệt đối xử nếu sự khác biệt về giá tương ứng với sự khác nhau trong chi phí phục vụ cho hai khách hàng khác nhau đó. Hành vi định giá phân biệt đối xử cũng bao gồm cả việc bán với giá nhƣ nhau mặc dù chi phí khác nhau. Người mua với giá thấp hơn hoặc mang lại biên độ lợi nhuận ít hơn cho
311 Ủy Ban Châu Âu, chú thích 43, đoạn 80
312 Tlđd, chú thích số 2 của đoạn 80
313 Xem O'Donoghue, Robert và Padilla, A Jorge, chú thích 2, tr. 320-321 (“...ngắn gọn, có thể bao gồm... (1) điều kiện thị trường xấu tạm thời nhưng mong đợi sự cải thiện; (2) doanh nghiệp dùng mức giá thấp nhƣ một công cụ tiếp thị tạm thời; (3) doanh nghiệp có thể vừa giới thiệu một sản phẩm mới và hiện tại bán với khối lƣợng ít, nhƣng mong đợi sẽ tăng khối lƣợng; (4) một đối thủ cạnh tranh đang bán với giá không chống lại được, nhưng có lẽ sẽ rời bỏ thị trường hoặc sửa đổi chính sách; (5) thị trường có thể đang suy giảm nhưng mong đợi một số người tham gia sẽ rời khỏi thị trường; (6) doanh nghiệp có tính toán sai lầm và đã gia nhập thị trường với qui mô quá lớn; (7) doanh nghiệp kinh doanh không hiệu quả nhƣng tin rằng sẽ có thể cải thiện hoạt động hay sản phẩm của mình, v.v.”)
người bán gọi là khách hàng “được ưu ái”. Người mua trả cho cho người bán ở mức giá cao hơn hoặc biên độ lợi nhuận lớn hơn thì gọi là khách hàng “không ƣu ái”.
Khả năng thực hiện phân biệt đối xử về giá một cách dai dẳng là đặc thù của quyền lực thị trường. Trong một thị trường cạnh tranh, những khách hàng
“không ƣu ái”, có thể chuyển sang mua hàng chỗ khác. Việc một doanh nghiệp có thể phân biệt đối xử lâu dài cho thấy khó khăn của khách hàng trong việc thay đổi nhà cung cấp khác. Định giá phân biệt đối xử cũng xuất hiện trong thị trường cạnh tranh, như khi các nhà cung cấp hưởng ứng những sự kiện nào đó của thị trường, nhưng nó chỉ thỉnh thoảng xảy ra, nghĩa là nó thường xuyên thay đổi, có thể hôm nay những khách hàng này nằm trong nhóm đƣợc thiên vị, nhƣng ngày mai lại ở trong nhóm không ƣu ái.
Định giá phân biệt đối xử có thể gây ra những tổn hại sơ cấp và thứ cấp. Tổn hại sơ cấp tác động đến các đối thủ cạnh tranh của nhà cung ứng. Định giá phân biệt đối xử có thể gây ra tổn hại sơ cấp với các tác động mang tính loại trừ đối thủ cạnh tranh. Ở Hoa Kỳ, định giá khác nhau sơ cấp không phải là hành vi
“loại bỏ đối thủ” trừ khi tích hợp dưới hình thức định giá hủy diệt nhắm đến đối thủ cạnh tranh của doanh nghiệp.314 Tương tự như vậy, EU cho rằng những hành vi định giá phân biệt đối xử gây tổn hại sơ cấp đƣợc giải quyết hiệu quả thông qua qui chế chống các hình thức lạm dụng khác. Ví dụ, các vụ án về định giá hủy diệt có thể bao gồm định giá thấp có chọn lọc nhằm tiêu diệt một đối thủ cạnh tranh. Thủ đoạn giảm giá hoặc chiết khấu nhằm loại bỏ đối thủ cũng có thể bao gồm định giá phân biệt đối xử. Các vụ án chèn ép giá cũng có thể chứa đựng định giá phân biệt đối xử một cách rõ ràng hoặc ẩn giấu của doanh nghiệp thống lĩnh tích hợp theo chiều dọc thiên vị bộ phận kinh doanh ở thị trường đầu ra của mình. Trong các tình huống đó, vấn đề pháp lý quan trọng nhất là hủy diệt và loại bỏ đối thủ, không phải sự phân biệt đối xử. Vì vậy, những hành vi lạm dụng loại bỏ đối thủ cạnh tranh có chứa đựng yếu tố tổn hại sơ cấp thông qua định giá phân biệt đối xử đƣợc bàn luận ở các phần có liên quan tương ứng trong luận án này.
Tổn hại thứ cấp xảy ra ở thị trường đầu ra, giữa các khách hàng của nhà cung ứng với nhau hoặc với bên thứ ba. Nếu nhà cung ứng bán một sản phẩm cho A rẻ hơn bán cho B, mà A và B lại là những nhà sản xuất cạnh tranh với
314 Tlđd, (“Lý luận cơ bản cho rằng bị đơn sử dụng mức giá cao ở một thị trường để bù đắp hay „trợ giá‟ cho hành vi định giá hủy diệt ở một thị trường khác.”); Đồng thời xem Hovenkamp, Herbert, chú thích 65, tr. 577
nhau đều sử dụng sản phẩm đó làm nguyên vật liệu đầu vào, thì chi phí của A sẽ thấp hơn chi phí của B. Nhƣ vậy nhà cung ứng đã bóp méo cạnh tranh giữa A và B.
2.2.4.1. Định giá phân biệt đối xử ở Hoa Kỳ
Ở Hoa Kỳ, một vài tòa án đã buộc tội định giá phân biệt đối xử theo Điều 2 Luật Sherman. Một ví dụ là vụ án United Shoe.315 Hiện nay Luật Robinson- Patman điều chỉnh hành vi định giá phân biệt đối xử. Điều 2 Luật Clayton , sửa đổi năm 1936 bởi Luật Robinson-Patman qui định là “bất hợp pháp đối với bất kỳ người nào... phân biệt đối xử về giá giữa những người mua khác nhau đối với hàng hóa cùng loại và cùng chất lƣợng... khi tác động có thể làm suy giảm cạnh tranh đáng kể hoặc có xu hướng tạo ra một sự độc quyền.”316
Ở Hoa Kỳ lý thuyết về tổn hại thứ cấp yêu cầu nguyên đơn phải cho thấy họ cạnh tranh với khách hàng đƣợc thiên vị.317 Một mặt, Luật Robinson-Patman qui định ba cơ sở để bảo vệ mà bị đơn có thể khẳng định để tránh trách nhiệm.
Cơ sở bảo vệ thứ nhất theo qui định tại Điều 2 Luật Robertson-Patman là “Lý do chi phí”: “Luật này không ngăn cản [định giá] khác nhau để thu lại thỏa đáng đúng theo những khác biệt trong chi phí sản xuất, bán hàng hay vận chuyển,giao hàng”. Theo cơ cở bảo vệ này định giá khác nhau sẽ không bị buộc tội nếu sự khác nhau giữa các mức giá là tỷ lệ tương ứng trực tiếp của khác biệt về chi phí cận biên phục vụ hai khách hàng.318 Tuy nhiên, trong thực tế, các tòa án Hoa Kỳ giải thích qui định này một cách khắt khe khi yêu cầu bị
315 United States v. United Shoe Machinery Corp., chú thích 31, đoạn 340, 341,
316 15 U.S.C. Điều 13(a)
317 Xem Hovenkamp, Herbert, chú thích 65, tr. 581, (viện dẫn, ví dụ, Infusion Resources, Inc. v.
Minimed, Inc., 351 F.3d 688 (5th Cir. 2003) (nguyên đơn “phải chứng minh rằng với tư cách người mua không được ưu ái, nguyên đơn đã phải cạnh tranh trong thực tế với (những) người mua được ưu ái trong khoảng thời gian có sự khác biệt về giá” và rằng “yêu cầu về mối liên hệ cạnh tranh này đƣợc thỏa mãn khi có bằng chứng cho thấy có „quan hệ cạnh tranh‟ giữa những người tiếp nhận sự khác biệt về giá.”); Reeder-Simco GMC, Inc. v. Volvo GM Heavy Truck Corp., 374 F.3d 701, 709-710 (8th Cir.
2004) (nguyên đơn cạnh tranh với người được ưu ái mặc dù hai người có hai khu vực địa lý kinh doanh đƣợc phân chia khác nhau, vì theo chính sách phân phối của bị đơn các nhà bán buôn đƣợc tự do bán hàng bên ngoài khu vực đƣợc phân chia của mình và nguyên đơn thực tế đã cạnh tranh trong phạm vị toàn bang cũng nhƣ ở các bang xung quanh.); Lycon, Inc. v. Juenke, 250 F.3d 285 (5th Cir.), cert.
denied, 534 U.S. 892, 122 S. Ct 209 (2001) (hành vi của bị đơn định giá bán cho nhà phân phối cao hơn người sử dụng thiết bị tăng gas cuối cùng của mình không thỏa yêu cầu gây tổn hại cạnh tranh theo Luật Robinson-Patman bởi vì người sử dụng cuối cùng không cạnh tranh về bán lẻ ở bất kỳ cấp độ nào;
phân biệt với các trường hợp người mua ở các mức độ chức năng khác nhau nhưng đều là đối thủ cạnh tranh hiệu quả của nhau ở thị trường bán lẻ.))
318 Xem Hovenkamp, Herbert, chú thích 65, tr. 586, (viện dẫn „14 Antitrust Law, 2351 (2d ed. 2006)‟)
đơn trình các bản nghiên cứu phân tích chi phí chi tiết với việc phân chia người mua vào những nhóm đồng nhất hoặc tính toán tỉ mỉ từng khía cạnh trong khác biệt chi phí.319 Hệ quả là điều này buộc nhiều người bán đặt ra cùng một mức giá cho nhiều nhóm khách hàng khác nhau, dù chi phí phục vụ họ khác nhau.
“Định giá tương ứng với chi phí đe dọa họ phải chịu trách nhiệm theo Luật Robinson – Patman; tuy nhiên, họ luôn có thể tránh trách nhiệm bằng cách tính với tất cả khách hàng cùng một mức giá.”320 Cơ sở bảo vệ thứ hai theo Luật Robinson Patman là “Đáp ứng Cạnh tranh”, qui định tại Điều 2(b) của Luật này, cho phép bị đơn bác bỏ cáo buộc vi phạm bằng cách chứng tỏ rằng việc hạ giá của mình là “thiện chí đáp ứng lại một mức giá thấp ngang bằng của một đối thủ cạnh tranh”.321 Cơ sở bảo vệ này đòi hỏi người bán chỉ cần có “thiện chí”, không cần phải là thực tế biết có đối thủ cạnh tranh nào đã chào giá thấp hơn đối với một sản phẩm y hệt hay tương tự.322 Hơn nữa, một người bán có thể đáp ứng cơ cấu giá thấp phổ biến ở một thị trường khác, không cần phải đáp ứng cạnh tranh trên cơ sở từng khách hàng hay từng lần bán hàng.323 Việc áp dụng rộng rãi cơ sở bảo vệ “đáp ứng cạnh tranh” có tiềm năng tạo ra một lỗ hổng đáng kể trong thực thi Luật Robinson-Patman.324 Cơ sở bảo vệ thứ ba của Luật Robertson-Patman là “Thay đổi Điều kiện Thị trường”, qui định tại Điều 2(a) của Luật này, cho phép giá khác nhau do “sự thay đổi các điều kiện ảnh hưởng đến thị trường hoặc khả năng tiêu thụ của loại hàng hóa đang xem xét”.325 Cơ sở bảo vệ này cho phép người bán định giá phân biệt đối với hàng hóa dễ hư hỏng, hoặc lỗi thời giảm thị hiếu và những hàng hóa tương tự.326
Luật Robinson-Patman Act có một số thiếu sót.327 Ví dụ Luật không yêu cầu
319 Tlđd
320 Tlđd, tr. 587
321 Tlđd, (viện dẫn 14 Antitrust Law, 2352 (2d ed. 2006)‟)
322 Xem Tlđd, tr. 587-588 (viện dẫn United State v. United States Gypsum Co., 438 U.S. 422, 98 S.Ct.
2864 (1978), kháng cáo sau khi bị trả lại, 600 F.2d 414 (3d Cir. 1979), cert. denied, 444 U.S. 884, 100 S.Ct. 175 (1979))
323 Tlđd, tr. 588 (quoting Falls City Industries, Inc. v. Vanco Beverage, Inc., 460 U.S. 428, 103 S.Ct.
1282, bị trả lại, 705 F.2d 463 (7th Cir. 1983))
324 Xem Tlđd, tr. 588-589
325 Tlđd, tr. 586 (viện dẫn 14 Antitrust Law, 2351 (2d ed. 2006)
326 Tlđd, (viện dẫn A.A. Poultry Farms, Inc. v. Rose Acre Farms, Inc., 683 F.Supp. 680, 691 (S.D.Ind.1988), khẳng định, 881 F.2d 1396 (7th Cir. 1989), cert. denied, 494 U.S. 1019, 110 S.Ct. 1326 (1990) “trứng dễ hỏng”; Comcoa, Inc. v. NEC Telephones, Inc., 931 F.2d 655 (10th Cir.1991) “thiết bị lỗi thời”)
327 Xem Hovenkamp, Herbert, chú thích 65, tr. 578-579; Đồng thời xem DOJ, Report on the Robinson-Patman Act (1977)
chứng minh quyền lực thị trường của bị đơn. Thiếu sót này, cộng với việc cơ sở bảo vệ “Lý do Chi phí” đƣợc giải thích rất hẹp, tạo thành một biện pháp ngăn chặn quá đà. Nhiều bị đơn đã bị kết luận vi phạm mặc dù họ không phải là doanh nghiệp thống lĩnh và cũng không thực hiện hành vi định giá phân biệt đối xử thật sự. Mức giá khác nhau của họ vừa không phân biệt đối xử vừa là một phần bình thường của quan hệ cho – và – nhận trong thị trường có cạnh tranh.328 Mặt khác, hai sản phẩm bán cùng mức giá có thể là phân biệt đối xử nếu chi phí cận biên của chúng khác nhau. Tuy nhiên bán hai sản phẩm cùng một mức giá không bị xem là phân biệt đối xử theo Luật Robinson - Patman.329 Bán cùng sản phẩm ở hai mức giá khác nhau không phải là định giá phân biệt đối xử nếu sự khác biệt về giá tương ứng với sự khác nhau trong chi phí cận biên phục vụ cho hai khách hàng khác nhau đó. Tuy nhiên, bán sản phẩm ở hai mức giá khác nhau tạo thành vi phạm Luật này. Mặc dù Luật có qui định về cơ sở bảo vệ “Lý do Chi phí” cho phép bị đơn chứng minh việc bán hàng ở các mức giá khác nhau của mình không phải là phân biệt đối xử, cơ sở bảo vệ này đƣợc giải thích quá hạn hẹp đến nỗi gần nhƣ không thể sử dụng.330
2.2.4.2. Định giá phân biệt đối xử ở EU
Ở EU, gây tổn hại thứ cấp thông qua định giá phân biệt đối xử đã đƣợc liệt kê rõ ràng là một hành vi lạm dụng tại Điề
.” Từ qui định này, có ba yếu tố cần đƣợc giải thích, đó là “giao dịch nhƣ nhau”, “điều kiện khác nhau” và “thế cạnh tranh bất lợi”.
“Giao dịch nhƣ nhau”:
Để trả lời câu hỏi các giao dịch có nhƣ nhau hay không, những điểm giống nhau cơ bản giữa các sản phẩm/dịch vụ và bối cảnh thương mại giống nhau của các giao dịch phải đƣợc xem xét kiểm tra. Đầu tiên là yêu cầu về chứng cứ cho thấy hai sản phẩm/dịch vụ do doanh nghiệp thống lĩnh chào bán giống nhau trong một số khía cạnh vật lý hoặc chức năng. Ví dụ, trong vụ United Brands, mặt hàng chuối mà doanh nghiệp thống lĩnh bán trên thị trường có cùng nguồn
328 Hovenkamp, Herbert, Tlđd, tr. 579
329 Tlđd, (viện dẫn Carrol v. Protection Maritime Ins. Co., Ltd., 512 F.2d 4 (1st Cir. 1975))
330 Hovenkamp, Herbert, chú thích 65, tr. 581
gốc xuất xứ, cùng loại và hầu nhƣ cùng chất lƣợng.331 Chứng cứ cho thấy hai sản phẩm do doanh nghiệp thống lĩnh chào bán có thể thay thế cho nhau cũng là một dấu hiệu tốt của việc sản phẩm giống nhau.332 Thứ hai, bối cảnh thương mại của hai giao dịch đóng vai trò tối thượng. Ví dụ, hàng hóa có tên thương mại hợp pháp thì không thể là “giao dịch như nhau” với hàng hóa tương tự, nhƣng không có nhãn mác. Ngoài ra, một phần thiết yếu của việc xác định giao dịch nhƣ nhau là sự gần nhau về mặt thời gian.333
“Điều kiện khác nhau”:
Thuật ngữ này bao gồm đối xử khác nhau với các tình huống nhƣ nhau và đối xử nhƣ nhau với các tình huống khác nhau. Tòa án Tƣ Pháp EU đã xác định rõ rằng “phân biệt đối xử thực chất có thể chứa đựng không chỉ đối xử khác nhau với những tình huống giống nhau, mà còn đối xử y hệt nhau với những tình huống khác nhau”.334 Một ví dụ điển hình của đối xử y hệt nhau với tình huống khác nhau là định giá giao hàng tận nơi. Đây là phương pháp định giá mà nhà cung cấp tính một mức giá cho sản phẩm bao gồm cả phí chuyên chở giao hàng chứ không chào bán mức giá giao hàng tại xưởng hay tại nhà máy để người mua có thể tự sắp xếp việc chuyên chở. Ủy Ban Châu Âu đã xác định hành vi này vi phạm Điều 102TFEU vì nó làm biến dạng thị trường vận tải và có nghĩa là doanh nghiệp thống lĩnh đã sử dụng vị trí của mình ở thị trường này để củng cố vị trí ở một thị trường khác. Định giá chuyên chở giao hàng có thể thống nhất, có nghĩa là tất cả khách hàng đều phải trả một mức giá chuyên chở giao hàng nhƣ nhau bất kể khoảng cách giữa họ và nhà cung cấp. Đây cũng là phân biệt đối xử vì áp dụng cùng một mức giá cho các giao dịch có chi phí khác nhau: những khách hàng ở gần phải bao cấp cho khách hàng ở xa và vì thế cạnh tranh ở thị trường bán lẻ giữa các khách hàng bị biến dạng. Đây là một tình huống kinh điển về việc đặt đối tác vào thế cạnh tranh bất lợi vi phạm Điều 102(c)TFEU.335
“Thế cạnh tranh bất lợi”:
Yếu tố này đòi hỏi trước tiên tất cả khách hàng “được ưu ái” và “không ưu ái” của doanh nghiệp thống lĩnh là đối thủ cạnh tranh với nhau. Sau đó, “thế
331 United Brands Company and United Brands Continental v Commission, chú thích 61, đoạn 204
332 Xem O 'Donoghue, Robert và Padilla, A Jorge, chú thích 2, tr. 563-565
333 Tlđd, tr. 566
334 Italy v. Commission, Case 13/63 [1963] ECR 165, đoạn 6
335 Xem Napier Brown-British Sugar [1988] OJ L284/41, [1990] 4 CMLR 196.