2. CHƯƠNG 2 - PHÁP LUẬT CHỐNG ĐỊNH GIÁ LẠM DỤNG CỦA EU VÀ HOA KỲ
2.2. CÁC HÌNH THỨC ĐỊNH GIÁ LẠM DỤNG
2.2.3.2. Chèn ép giá theo pháp luật EU
Ở EU thì có sự thừa nhận rộng rãi theo Điều 102TFEU rằng một doanh nghiệp thống lĩnh tích hợp theo chiều dọc có thể thực hiện nhiều hành động khác nhau để thâu tóm bất hợp pháp các đối thủ ở thị trường đầu ra, cũng là khách hàng mà doanh nghiệp cung ứng sản phẩm đầu vào thiết yếu. Chèn ép giá là ví dụ thường được viện dẫn của hành vi này.277
Cho đến nay, có hai văn bản chính thức nêu quan điểm của Ủy Ban Châu Âu về hành vi lạm dụng chèn ép giá. Đó là Thông báo về áp dụng qui tắc cạnh tranh đối với các hợp đồng cấp quyền sử dụng trong lĩnh vực viễn thông278 và Hướng dẫn về Điều 82 hành vi lạm dụng loại bỏ đối thủ.279
Thông báo về áp dụng qui tắc cạnh tranh đối với các hợp đồng cấp quyền sử dụng trong lĩnh vực viễn thông định nghĩa hành vi lạm dụng này nhƣ sau: “Một hành vi chèn ép giá có thể đƣợc chứng tỏ bằng cách chỉ ra rằng các đơn vị kinh doanh ở thị trường đầu ra của chính doanh nghiệp thống lĩnh cũng không thể có lợi nhuận trên cơ sở mức giá đầu vào mà doanh nghiệp đặt ra với đối thủ cạnh tranh ở thị trường đầu vào... Trong những hoàn cảnh phù hợp, hành vi chèn ép giá cũng có thể đƣợc chứng tỏ bằng việc chỉ ra rằng biên độ giữa mức giá đặt ra với đối thủ cạnh tranh (bao gồm cả các đơn vị kinh doanh của chính doanh nghiệp, nếu có) để cấp quyền sử dụng mạng và mức giá mà đơn vị kinh doanh mạng đặt ra ở thị trường sản phẩm đầu ra không đủ cho một nhà cung ứng dịch vụ hiệu quả hợp lý ở thị trường đầu ra đạt được một mức lợi nhuận bình thường (trừ khi doanh nghiệp thống lĩnh có thể chứng minh rằng đơn vị kinh doanh sản phẩm đầu ra của mình có hiệu quả khác thường).”280
Dựa vào định nghĩa cơ bản này, nói một cách tổng quát, có hai chiến lƣợc chủ yếu mở ra đối với doanh nghiệp tích hợp theo chiều dọc về vấn đề này: (1) đặt ra mức giá cho đầu vào quá cao trong mối liên hệ với giá sản phẩm đầu ra, hoặc (2) đặt ra mức giá sản phẩm đầu ra quá thấp trông mối liên hệ với giá đầu vào. Trong trường hợp nào cũng vậy, kết quả của hành vi chèn ép giá thành
277 Xem O'Donoghue, Robert và Padilla, A Jorge, chú thích 2, tr. 303
278 Ủy Ban Châu Âu, Notice on the application of the competition rules to access agreements in the telecommunications sector framework, relevant markets and principles, Công báo OJ 1998 C 265/2
279 Ủy Ban Châu Âu, chú thích 43, đoạn 80
280 Ủy Ban Châu Âu, chú thích 278, đoạn 117-118
công là một số hoặc tất cả đối thủ ở thị trường đầu ra bị đẩy khỏi thị trường, hoặc vẫn còn tồn tại nhƣng với vị trí cạnh tranh yếu hơn đáng kể.
Hành vi lạm dụng chèn ép giá đƣợc thừa nhận là hành vi vi phạm rõ ràng theo Điều 102TFEU. Những năm gần đây có một số vụ án về chèn ép giá ở EU, nhƣ Industrie des Poudres Spheriques281, Deutsche Telekom282 và TeliaSonera.283 Có một sự khác biệt rõ rệt giữa quan điểm hiện hành về chèn ép giá của pháp luật Hoa Kỳ và EU. Trong khi pháp luật Hoa Kỳ không chấp nhận khiếu nại về chèn ép giá dựa trên mối quan hệ giữa giá bán sỉ và giá bán lẻ nhƣ phần trên đã trình bày, các tòa án EU tuyên bố: “Hành vi chèn ép giá...chứa đựng khả năng cấu thành một hành vi lạm dụng theo Điều 102TFEU”284 và “đó sẽ là hành vi chèn ép giá nếu, không kể những vấn đề khác, khoảng rộng giữa giá bán sỉ... của dịch vụ đầu vào và giá bán lẻ của dịch vụ [đầu ra] cho người sử dụng cuối cùng là âm hoặc không đủ để bù đắp những chi phí nhất định của...dịch vụ đầu vào mà [doanh nghiệp thống lĩnh] phát sinh để cung ứng dịch vụ ở đầu ra cho người sử dụng cuối cùng, vì thế khoảng rộng ấy không cho phép một đối thủ cạnh tranh có hiệu quả ngang bằng với doanh nghiệp có thể cạnh tranh cung ứng dịch vụ đó cho người sử dụng cuối cùng.”285
Dựa vào các phán quyết của tòa án EU trong các vụ án về chèn ép giá gần đây, co thể thấy một hệ thống điều kiện cần thiết để công nhận có hành vi chèn ép giá đã đƣợc xác lập, bao gồm các yếu tố nhƣ: (1) doanh nghiệp là nhà cung ứng thống lĩnh trên thị trường bán sỉ đầu vào và tích hợp theo chiều dọc; (2) sản phẩm đầu vào là thiết yếu cho sản phẩm cạnh tranh ở đầu ra; (3) hành vi của doanh nghiệp tích hợp theo chiều dọc gây ra tác động phản cạnh tranh, ít nhất là tác động tiềm năng, vào thị trường bán lẻ; và (4) không có lý giải kinh tế nào có thể bào chữa cho việc thực hiện hành vi đó.
Điều kiện 1 - Vị trí thống lĩnh trên thị trường bán sỉ và tích hợp theo chiều dọc:
Vị trí thống lĩnh theo qui định của Điều 102TFEU là một vị trí của sức mạnh kinh tế mà doanh nghiệp nắm giữ, giúp doanh nghiệp ngăn cản cạnh tranh hiệu
281 Industrie des Poudres Spheriques SA v. Commission, Case T-5/97, [2000] ECR II-3755
282 Deutsche Telekom AG v. Commission, Case T-271/03, [2008] ECR II-477, công nhận trong Deutsche Telekom AG v. Commission, Case C-280/08 P [2010] ECR I-0000
283 Konkurrensverket v. TeliaSonera, Case C-52/09 [2011]
284 Tlđd, đoạn 31; Xem also Deutsche Telekom AG v. Commission, Case C-280/08 P, chú thích 282, đoạn 183
285 Konkurrensverket v. TeliaSonera, chú thích 283, đoạn 32
quả đang tồn tại trên thị trường trên cơ sở quyền lực có thể trong chừng mực nhất định hành xử độc lập với các đối thủ cạnh tranh, với khách hàng và đồng thời với người tiêu dùng.286 Vì vậy, để có thể quyết định giá trên thị trường bán sỉ một cách độc lập, ngay cả ở một mức cao hợp lý, doanh nghiệp phải có vị trí thống lĩnh đó. Tòa án Chung EU đã tuyên trong phán quyết TeliaSonera 287 rằng một hành vi chèn ép giá của doanh nghiệp có thể tạo thành hành vi lạm dụng khi doanh nghiệp đó có vị trí thống lĩnh trên thị trường bán sỉ.288 Tòa cũng đã chỉ ra rằng một hành vi chèn ép giá là lạm dụng không phụ thuộc vào mức độ thống lĩnh trên thị trường bán sỉ 289 hay doanh nghiệp có thống lĩnh trên thị trường bán lẻ hay không.290
Tất cả trường hợp chèn ép giá đều liên quan đến sự tích hợp theo chiều dọc, tức là khi doanh nghiệp thống lĩnh trên thị trường đầu vào cung ứng sản phẩm đầu vào đó cho đối thủ cạnh tranh ở thị trường sản phẩm đầu ra, nơi doanh nghiệp cũng hoạt động. Như vậy các vụ án đều liên quan hai thị trường, và các đối thủ cạnh tranh ở thị trường sản phẩm đầu ra vừa là khách hàng, vừa là đối thủ của doanh nghiệp thống lĩnh.291 Nếu doanh nghiệp không tích hợp theo chiều dọc, hoặc không hoạt động trên thị trường mà hành vi chèn ép giá bị cáo buộc, chèn ép giá lạm dụng không thể phát sinh, và con đường duy nhất mở ra đối với các đối thủ cạnh tranh trên thị trường sản phẩm đầu ra trong tình huống này là chứng minh rằng doanh nghiệp thống lĩnh đã định giá cao quá đáng ở thị trường bán sỉ theo Điều 102(a)TFEU.
Điều kiện 2 - Sản phẩm đầu vào do doanh nghiệp cung ứng là thiết yếu đối với sản phẩm đầu ra:
Để khẳng định một hành vi định giá cấu thành chèn ép giá và là hành vi lạm dụng, cần phải chứng tỏ đƣợc sản phẩm bán sỉ mà doanh nghiệp thống lĩnh đầu
286 Hoffmann-La Roche v Commission, chú thích 33, đoạn 38; Đồng thời xem Deutsche Telekom v Commission, chú thích 282, đoạn 170
287 Konkurrensverket v. TeliaSonera, chú thích 283
288 Tlđd, đoạn 82
289 Tlđd
290 Tlđd, đoạn 83-89
291 Xem, ví dụ, National Coal Board, National Smokeless Fuels Ltd and the National Carbonising Company Ltd, OJ 1976 L 35/6 (thị trường sản xuất than đá và than cốc); Napier Brown/British Sugar, OJ 1988 L 284/41 (thị trường đường công nghiệp và đường bán lẻ); Industrie des Poudres Spheriques SA v. Commission , chú thích 281 (thị trường kim loại can-xi sơ cấp và can-xi chế biến); và Deutsche Telekom AG v. Commission, Case C-280/08 P, chú thích 282 (thị trường truy cập mạng cố định địa phương (sỉ và lẻ) và thị trường bán lẻ truy cập internet băng thông hẹp, băng thông rộng).
vào cung ứng cho các đối thủ cạnh tranh ở thị trường đầu ra là thiết yếu cho cạnh tranh ở thị trường đầu ra.292 Đó là vì nếu đối thủ cạnh tranh ở thị trường đầu ra có công nghệ hay nguồn nguyên nhiên liệu đầu vào thay thế, họ sẽ ít chịu nguy cơ bị chèn ép giá hơn nhiều. Ví dụ, trong vụ án National Carbonising,293 Hội đồng Than Đá Quốc gia nắm độc quyền thực sự về cung ứng than đá, nguyên liệu chủ yếu để sản xuất sản phẩm đầu ra là than cốc cứng công nghiệp. Trái lại, trong vụ án Industrie des Poudres Spheriques,294 một trong những lý do Tòa án Chung EU đề cập đến khi công nhận quyết định của Ủy Ban Châu Âu bác một khiếu nại chèn ép giá là có nguồn nguyên liệu thay thế ở Trung Quốc và Nga.295 Trong vụ án Deutsche Telekom296 và TeliaSonera297 dịch vụ bán sỉ cấp quyền truy cập mạng địa phương và dịch vụ ADSL đầu vào là không thể thiếu để các đối thủ cạnh tranh có thể gia nhập thị trường cung ứng dịch vụ truy cập mạng cho người sử dụng cuối cùng.298
Điều kiện 3 – Hành vi của doanh nghiệp thống lĩnh tích hợp theo chiều dọc gây ra tác động phản cạnh tranh, ít nhất là tiềm năng, trên thị trường bán lẻ:
Cấm hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh vì khả năng gây tác động đến thương mại giữa các Quốc gia Thành viên, Điều 102TFEU qui định về hành vi của doanh nghiệp thống lĩnh có tác động cản trở cạnh tranh tiếp tục duy trì mức độ hiện hữu hay phát triển lên thêm.299 Các tòa án EU đã qui định về khả năng
“hành vi định giá của một doanh nghiệp thống lĩnh dẫn đến chèn ép lợi nhuận của đối thủ cạnh tranh có hiệu quả ngang bằng với doanh nghiệp có thể cấu thành một hành vi lạm dụng theo nội dung Điều 102TFEU mà không cần phải chứng minh về tác động phản cạnh tranh”.300 Do đó, khi một doanh nghiệp thống lĩnh thực sự thực hiện hành vi chèn ép lợi nhuận của đối thủ cạnh tranh
292 Xem Konkurrensverket v. TeliaSonera, chú thích 283, đoạn 69-72 và 77
293 National Coal Board, National Smokeless Fuels Ltd and the National Carbonising Company Ltd, chú thích 291
294 Industrie des Poudres Spheriques SA v. Commission, chú thích 281
295 Tlđd, đoạn 139.
296 Deutsche Telekom AG v. Commission, Case C-280/08 P, chú thích 282
297 Konkurrensverket v. TeliaSonera, chú thích 283
298 Deutsche Telekom AG v. Commission, Case C-280/08 P, chú thích 282, đoạn 234;
299 Xem Deutsche Telekom AG v. Commission, Case C-280/08 P, chú thích 282, đoạn 174
300 Konkurrensverket v. TeliaSonera, chú thích 283, đoạn 61; Xem also Deutsche Telekom AG v.
Commission, Case C-280/08 P, chú thích 282, đoạn 250
có hiệu quả ngang bằng nhằm mục đích đẩy đối thủ ra khỏi thị trường liên quan, việc không đạt đƣợc mục đích đó không ngăn cản xác định doanh nghiệp đã thực hiện hành vi lạm dụng.301 Vậy, yếu tố quan trọng nhất của hành vi chèn ép giá là hành vi có tác động loại bỏ, dù chỉ tiềm năng, đối thủ cạnh tranh có hiệu quả ít nhất ngang bằng với doanh nghiệp trên thị trường sản phẩm đầu ra.
Gần đây, Ủy Ban Châu Âu khẳng định rằng “chèn ép giá” là hành vi của doanh nghiệp thống lĩnh ấn định “giá của sản phẩm ở thị trường đầu vào khi so sánh với giá của sản phẩm đầu ra của doanh nghiệp không cho phép ngay cả một đối thủ cạnh tranh có hiệu quả ngang bằng với doanh nghiệp kinh doanh có lợi nhuận lâu dài ở thị trường đầu ra”.302 Ủy Ban đề xuất một phép kiểm tra
“đối thủ cạnh tranh có hiệu quả ngang bằng” dựa vào so sánh giữa giá bán sỉ và giá bán lẻ để xác định hành vi chèn ép giá. Phép kiểm tra đó đã đƣợc áp dụng trong vụ án Deutsche Telekom303 và đƣợc cả Tòa án Chung EU và Tòa án Tƣ Pháp EU công nhận. Theo Tòa án Chung EU, trong một hành vi chèn ép giá, không phải mức giá bán sỉ hoặc mức giá bán lẻ trái với qui định của Điều 102TFEU, mà là khoảng cách giữa chúng.304 Khoảng cách giữa hai mức giá này là bất công khi nó âm hoặc không đủ bù đắp những chi phí nhất định mà doanh nghiệp thống lĩnh bỏ ra để cung ứng sản phẩm bán lẻ, vì thế đối thủ có hiệu quả giống nhƣ doanh nghiệp thống lĩnh cũng bị ngăn chặn tham gia cạnh tranh với doanh nghiệp đó trong cung ứng sản phẩm cho người sử dụng cuối cùng.305 Điều này có nghĩa là bản thân doanh nghiệp cũng không thể cung ứng dịch vụ bán lẻ của mình mà không phát sinh lỗ nếu nó phải trả mức giá bán sỉ đặt ra cho đối thủ, chứ không chuyển giá nội bộ cho các bộ phận kinh doanh của mình ở thị trường bán lẻ. Hệ quả là, biên lợi nhuận của đối thủ cạnh tranh bị chèn ép ngay cả khi họ hoạt động có hiệu quả giống nhƣ doanh nghiệp thống lĩnh.
Án lệ ở EU đã khẳng định việc sử dụng chi phí của chính doanh nghiệp thống lĩnh vào phép kiểm tra hành vi chèn ép giá. Trong vụ án Industrie des Poudres Spheriques SA v. Commission,306 Tòa án Chung EU đã loại trừ khỏi việc xác định chèn ép giá một công ty có chi phí sản xuất cao hơn doanh
301 Konkurrensverket v. TeliaSonera, chú thích 283, đoạn 65
302 EU Commission, chú thích 43, đoạn 80
303 Deutsche Telekom AG v. Commission, chú thích 282
304 Tlđd, đoạn159
305 Tlđd, đoạn 169
306 Industrie des Poudres Spheriques SA v. Commission, chú thích 281
nghiệp thống lĩnh,307 từ đó đề xuất rằng mức chuẩn liên quan là chi phí của doanh nghiệp ít nhất có hiệu quả nhƣ doanh nghiệp thống lĩnh, vì thế phép kiểm tra phải dựa vào chi phí của chính doanh nghiệp thống lĩnh. Gần đây, Tòa án Chung EU tái khẳng định rằng để đánh giá tính hợp pháp của chính sách định giá do một doanh nghiệp thống lĩnh áp dụng, nên tham khảo các tiêu chuẩn tính giá dựa vào chi phí và chiến lƣợc của chính doanh nghiệp thống lĩnh đó.308 Trong vụ án Deutsche Telekom, Tòa án Tư Pháp EU tuyên rằng “phương pháp này đúng đắn bởi vì... về bản chất,... nó cũng nhất quán với nguyên tắc chung về sự chắc chắn pháp lý rằng sử dụng chi phí của doanh nghiệp thống lĩnh để tính toán sẽ cho phép doanh nghiệp đó, theo tinh thần về trách nhiệm đặc biệt của doanh nghiệp thống lĩnh của Điều [102TFEU], đánh giá tính hợp pháp trong hành vi của chính mình. Trong khi một doanh nghiệp thống lĩnh biết rõ chi phí và giá bán của mình, về nguyên tắc chung, nó không thể biết chi phí và mức giá bán của đối thủ cạnh tranh là bao nhiêu.”309 Do đó, khi đánh giá một hành vi chèn ép giá có phải là hành vi lạm dụng hay không, việc tính toán nên dựa trước tiên vào mức giá và chi phí của doanh nghiệp đang xem xét trên thị trường bán lẻ. “Chỉ khi nào không thể dựa vào những chi phí và mức giá đó, trong những tình huống cụ thể, thì mới kiểm tra giá và chi phí của đối thủ cạnh tranh trên cùng thị trường.”310
Về tổng quát, có thể tóm tắt phép kiểm tra “đối thủ cạnh tranh có hiệu quả ngang bằng” cho hành vi chèn ép giá nhƣ sau: (1) Nếu khoảng cách giữa giá bán sỉ và giá bán lẻ là âm (giá bán sỉ cao hơn giá bán lẻ), hành vi định giá của doanh nghiệp thống lĩnh bị xem là hành vi lạm dụng chèn ép giá; (2) Nếu khoảng cách giữa giá bán sỉ và giá bán lẻ là dương (giá bán sỉ thấp hơn giá bán lẻ), khoảng cách đó phải đƣợc so sánh với một mức chuẩn về chi phí. Nếu khoảng cách đó thấp hơn mức chuẩn chi phí, hành vi định giá đó cũng bị xem là hành vi lạm dụng chèn ép giá. Hướng dẫn Điều 82 hành vi lạm dụng loại bỏ đối thủ của Ủy Ban Châu Âu qui định rằng trong các trường hợp chèn ép giá, mức chuẩn mà Ủy Ban thường dựa vào để xác định chi phí của đối thủ cạnh tranh có hiệu quả ngang bằng là chi phí tăng trưởng dài hạn bình quân của bộ phận kinh doanh bán lẻ ở thị trường đầu ra của doanh nghiệp thống lĩnh tích
307 Tlđd, đoạn 179
308 Konkurrensverket v. TeliaSonera, chú thích 283, đoạn 41, trích dẫn bản án AKZO Chemie BV v.
Commission, chú thích 222, đoạn 74, và France Télécom v Commission, chú thích 231, đoạn 108
309 Deutsche Telekom AG v. Commission, chú thích 282, đoạn 202
310 Konkurrensverket v. TeliaSonera, chú thích 283, đoạn 46
hợp.311 Ủy Ban cũng lưu ý rằng trong một số trường hợp chi phí tăng trưởng dài hạn bình quân của đối thủ không tích hợp cạnh tranh trên thị trường đầu ra có thể sử dụng làm mức chuẩn, ví dụ khi không thể phân định rõ các chi phí của doanh nghiệp thống lĩnh cho hoạt động ở thị trường đầu vào và thị trường đầu ra.312
Điều kiện 4 - Không có lý do kinh tế chính đáng bào chữa cho mức giá của doanh nghiệp thống lĩnh:
Điều kiện cơ bản cuối cùng của hành vi chèn ép giá bất hợp pháp là không có lý do hay giải thích chính đáng cho việc doanh nghiệp thống lĩnh chịu lỗ ở thị trường đầu ra. Trong vụ án TeliaSonera Tòa án Chung EU đã khẳng định rằng để xác lập một hành vi định giá gây ra chèn ép lợi nhuận là hành vi lạm dụng, cần phải chứng tỏ đƣợc là hành vi đó tạo ra tác động phản cạnh tranh trên thị trường bán lẻ “mà không có cách nào bào chữa về mặt kinh tế.” Trong thực tế, có nhiều lý do hợp pháp cho việc doanh nghiệp định giá thấp hơn chi phí trong một giai đoạn nhất định.313