Chương 1 : TỔNG QUAN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
1.2 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất
1.2.5 Các hình thức thế chấp bằng quyền sử dụng đất
Khi thế chấp bằng quyền sử dụng đất, có hai khả năng có thể xảy ra, một là người vay vốn thế chấp bằng chính quyền sừ dụng đất của mình và trong hợp đồng thế chấp sẽ gồm có hai bên: bên thế chấp và bên nhận thế chấp, khả năng còn lại là người sử dụng đất thế chấp bằng quyền sử dụng đất của mình để đảm bảo cho nghĩa vụ vay vốn của người thứ ba như vậy trong hợp đồng thế chấp sẽ gồm có ba bên: bên nhận thế chấp, bên thế chấp và bên vay vốn.
Trước đây việc thế chấp bằng quyền sử dụng đất để đảm bảo cho nghĩa vụ vay vốn của người thứ ba được pháp luật quy định dưới hình thức bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tuy nhiên hiện nay mặc dù Luật Đất đai 2003 vẫn sử dụng khái niệm bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất nhưng một số văn bản khác đã khơng cịn sử dụng khái niệm bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất nữa mà xem đó như việc thế chấp tài sản của bên thứ ba để bảo đảm vốn vay, việc dùng quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ dân sự cho mình hay cho người khác thì cũng đều được gọi chung là thế chấp. Dựa trên quan điểm của Bộ luật Dân sự năm 2005 về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, trong Nghị định 163/2006/NĐ-CP, thuật ngữ “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất” và các nội dung liên quan đến thuật ngữ này (vốn được sử dụng
phổ biến trong các văn bản hướng dẫn trước đây) đã khơng cịn nữa. Cụ thể tại Điều 72, khỏan 4, Nghị Định 163/2006 quy định: “Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng
đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng theo quy định tại Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29 tháng 10 năm 2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai, quy định tại khoản 5 Điều 32, khoản 4 Điều 33, khoản 4 Điều 34, khoản 4 Điều 35 và khoản 1 Điều 36 Nghị định số 23/2006/NĐ-CP ngày 03 tháng 3 năm 2006 của Chính phủ về thi hành Luật Bảo vệ và phát triển rừng và các văn bản hướng dẫn thi hành được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba”.
Ngòai ra vấn đề này còn được quy định tại Điều 31, khoản 1, Nghị định của Chính phủ số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007 và Thông tư số 03/2006/TTLT-BTP- BTNMT ngày 13/06/2006 (sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất).
Theo cách hiểu ở Luật Đất đai 2003 thì: việc bảo đảm tiền vay bằng quyền sử dụng đất của chính người vay thì gọi là thế chấp còn việc bảo đảm tiền vay bằng quyền sử dụng đất của người khác thì gọi là bảo lãnh. Thế nhưng trong thực tế có nhiều trường hợp rất phức tạp khiến ta khó có thể xác định được đâu là thế chấp và
_________________________________________________________________________ đâu là bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, một ví dụ tương đối phổ biến trên thực tế là: trường hợp quyền sử dụng đất là tài sản chung của hai vợ chồng hoặc của hộ gia đình, nếu người vay vốn đồng thời là người đứng tên trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì mới là người thế chấp; cịn vợ, chồng hoặc thành viên khác trong gia đình họ tham gia giao dịch với tư cách là người bảo lãnh, nhưng trên thực tế, hầu như các Ngân hàng chỉ gọi loại giao dịch này là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, mà khơng gọi là hợp đồng thế chấp-bảo lãnh vì nếu như vậy sẽ gây nhiều phức tạp rắc rối, không tách bạch khi cùng một lúc có đến hai phương thức được áp dụng để bảo đảm cho cùng một nghĩa vụ, gây nhiều khó khăn trong việc xử lý tài sản bảo đảm và giải quyết cùng lúc cả hai nghĩa vụ trong quan hệ thế chấp và quan hệ bảo lãnh của cùng một chủ thể.
Chính vì ngun nhân đó mà bảo lãnh cần được trả lại vị trí thuần ngun nghĩa của nó, là một biện pháp bảo đảm độc lập, chuyển từ bảo lãnh bằng tài sản cụ thể sang bảo lãnh đối nhân (không xác định tài sản cụ thể được dùng để bảo lãnh cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự) và đến lượt mình, nghĩa vụ bảo lãnh có thể được bảo đảm thực hiện bằng chính các biện pháp bảo đảm khác như Điều 44, Nghị định 163/2006/NĐ-CP đã quy định: “Các bên có thể thoả thuận về việc xác lập giao dịch
bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với bên bảo lãnh theo quy định của Bộ luật Dân sự, Nghị định này và các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan”. Việc chỉnh lý này khơng chỉ mang tính lý
luận, kỹ thuật pháp lý, mà đó cịn là sự điều chỉnh, tách bạch cần thiết trong thực tiễn áp dụng các biện pháp bảo đảm, giúp phịng ngừa tranh chấp khơng đáng có, do thực tế trước đây đã “trộn lẫn, hoà nhập” các quyền, nghĩa vụ khác nhau của người bảo đảm vào một biện pháp bảo đảm - mà nhiều người trong giới nghiên cứu luật học cho rằng là biện pháp “cách tân lưỡng tính”. Rõ ràng, việc bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba nay cần phải tách bạch thành hai loại giao dịch độc lập (không luôn đồng nghĩa với yêu cầu phải lập ra 2 văn bản hợp đồng): hợp đồng bảo lãnh và hợp đồng cầm cố hoặc thế chấp - trong đó tài sản bảo đảm là bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh2.
Khi người bảo lãnh ký kết hợp đồng cầm cố, thế chấp thì đối tượng hợp đồng là nghĩa vụ bảo lãnh chứ không phải là nghĩa vụ trả nợ vay (nghĩa vụ được bảo lãnh) theo hợp đồng tín dụng như nhiều người lầm tưởng. Trong các quy định, quy trình về giao dịch bảo đảm tiền vay và xử lý tài sản bảo đảm, việc lập cam kết bảo lãnh trong khi nội dung hợp đồng cầm cố, thế chấp lại không xem nghĩa vụ bảo lãnh đã cam kết là đối tượng của các hợp đồng này là chưa chính xác.
2
Luật sư Đỗ Hồng Thái (2007), “Nghị định về giao dịch bảo đảm - một số vấn đề cần được quan tâm”, Tạp chí ngân hàng, (Số 9/2007).
_________________________________________________________________________ Xác định đúng bản chất của các biện pháp bảo đảm, từ đó BLDS năm 2005, nhằm giảm sự khác biệt so với pháp luật của các nước trong quá trình hội nhập quốc tế, BLDS quy định chuyển bảo lãnh bằng tài sản cụ thể thành cầm cố, thế chấp bằng tài sản của người thứ ba. Từ đó, sẽ khơng cịn quy định về bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất trong Luật Đất đai năm 2003, mà được chuyển thành thế chấp quyền sử dụng đất và pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ không điều chỉnh đăng ký bảo lãnh.