Chương 1 : TỔNG QUAN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
2.2 Phạm vi thế chấp quyền sử dụng đất
Điều 716, khoản 1, Bộ luật Dân sự 2005 quy định: “Quyền sử dụng đất có thể
được thế chấp một phần hoặc toàn bộ”, quy định này xuất phát từ đặc điểm sản xuất
của người Việt Nam, tư liệu sản xuất chủ yếu là đất đai, đồng thời để đảm bảo chính sách đất đai thuộc sở hữu tòan dân, mọi người đều có đất để sử dụng, đảm bảo quyền tài sản của cơng dân. Chính vì thế pháp luật khơng quy định cứng nhắc mang tính ép buộc mà cho phép người sử dụng đất được quyền cân nhắc kĩ về nhu cầu vay vốn, các rủi ro có thể xảy ra và khả năng thanh tốn nợ của mình để có thể tự do quyết định thế chấp một phần hoặc tịan bộ quyền sử dụng đất của mình, đảm bảo được sau khi thế chấp vẫn có thể duy trì họat động sản xuất kinh doanh tạo nguồn thu nhập, điều kiện sinh hoạt của bản thân và gia đình.
Điều 716, khỏan 2, Bộ luật Dân sự 2005 cũng có quy định: “Trường hợp người
sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất thì nhà, cơng trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với đất chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thỏa thuận”, từ quy định này chúng ta có thể hiểu nhà ở,
các cơng trình xây dựng, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với đất chỉ được đem thế chấp cùng với quyền sử dụng đất khi có sự thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Thỏa thuận này đóng vai trị rất quan trọng trong việc xác định người thụ hưởng hoa lợi, lợi tức phát sinh từ tài sản gắn liền với đất, và việc xử lí tài sản thế chấp khi đến hạn mà bên thế chấp vẫn chưa thực hiện xong nghĩa vụ:
Nếu khơng có thỏa thuận thế chấp cả những tài sản gắn liền với đất thì hoa lợi, lợi tức phát sinh từ tài sản gắn liền với đất đó sẽ vẫn thuộc về bên thế chấp và khi xử lí tài sản thế chấp sẽ khơng xử lí đối với những tài sản gắn liền với đất đó.
Nếu các bên thỏa thuận thế chấp cả những tài sản gắn liền với đất thì hoa lợi, lợi tức phát sinh từ tài sản gắn liền với đất đó khi xử lí tài sản thế chấp thì cũng sẽ bị xử lí.
2.3 Xác định giá trị quyền sử dụng đất thế chấp
Việc xác định giá trị quyền sử dụng đất là rất quan trọng không chỉ riêng cho việc làm căn cứ xác định mức cho vay tín dụng mà cịn cho cơng tác quản lý của Nhà nước đối với việc thực hiện các nghĩa vụ tài chính của người sử dụng đất. chính vì thế trong việc xác định giá đất đã đưa đến hai chiều hướng trái ngược, gây mâu thuẫn cho nhau: khi thực hiện nghĩa vụ tài chính với Nhà nước thì người sử dụng đất mong muốn giá đất ở mức thấp để mức nghĩa vụ tài chính phải thực hiện với Nhà nước cũng thấp, tuy nhiên khi tiến hành các giao dịch về đất đai như thế chấp quyền sử dụng đất thì người sử dụng đất lại mong muốn đạt được lợi ích ở
_________________________________________________________________________ mức cao nhất, nhưng nếu vẫn áp dụng mức giá đất thấp như trong trường hợp xác định nghĩa vụ tài chính thì khơng thỏa mãn được nhu cầu về vốn của người sử dụng đất, làm ảnh hưởng đến họat động kinh doanh của các doanh nghiệp và đời sống của người dân, chính vì thế trong trường hợp này người sử dụng đất lại mong muốn giá đất càng cao càng tốt. Hai lợi ích này khơng thể nào được dung hịa trong cùng một bảng giá đất, chính vì thế trên thực tế thị trường tồn tại hai loại giá đất gồm giá đất do Nhà nước ban hành và giá thị trường. Thơng thường thì hệ thống giá do Nhà nước quy định thường ở trạng thái tĩnh và thấp trong khi đó giá thị trường thì ở trạng thái động và cao hơn giá của nhà nước. Khi sự chênh lệch giữa hai hệ thống giá này càng cao thì càng gây ra những bất lợi, những hạn chế và tiêu cực trong việc giải quyết một cách cơng bằng và hợp lý, hài hồ giữa lợi ích của Nhà nước và của người sử dụng đất. Sự tồn tại 2 hệ thống giá đất trong nền kinh tế thị trường nước ta hiện nay là khó có thể tránh khỏi, nó đáp ứng hai hướng của lưu thông quyền sử dụng đất (lưu thông theo chiều dọc và lưu thông theo chiều ngang), tuy nhiên vẫn cần thu hẹp sự chênh lệch giữa hai hệ thống giá này càng nhiều càng tốt để đảm bảo tính thống nhất trong quản lý và sử dụng đất đai.
Theo quy định tại Điều 64, khoản 5 của Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 về thi hành luật đất đai thì:
“Giá đất trong trường hợp hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước giao đất nơng
nghiệp khơng thu tiền sử dụng đất thì được xác định theo giá đất do Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương quy định
Giá đất đối với các trường hợp cịn lại thì do cá bên tham gia quan hệ thế chấp thỏa thuận”
Như vậy chỉ riêng đối với đất nông nghiệp được Nhà nước giao không thu tiền sử dụng đất, Nhà nước vẫn quy định giá trị quyền sử dụng đất thế chấp do Ủy ban ban nhân dân cấp tỉnh quy định thứ nhất là nhằm thống nhất chính sách quản lý đối với đất nơng nghiệp vì trong nền kinh tế nước ta nơng nghiệp vẫn đóng vai trị rất quan trọng, hai là để bảo vệ người nơng dân sử dụng đất vì đất đai chính là tài sản quý giá nhất đối với họ và ngồi sản xuất nơng nghiệp ra phần đơng họ khơng có nghề nghiệp để tạo ra thu nhập lớn nào khác nếu để cho các bên tự thỏa thuận mức giá đất quá cao để vay được một khỏan tiền lớn thì sẽ dẫn đến tình trạng khơng đảm bảo được khả năng thanh tóan nợ dù đã xử lý quyền sử dụng đất đó để thu hồi nợ, làm cho người nông dân vừa mất quyền sử dụng đất vừa bị mắc nợ. Còn các trường hợp khác các bên đều có thể tự do thỏa thuận giá trị quyền sử dụng đất thế chấp. Thực tế cho thấy, quan hệ chuyển nhượng quyền sử dụng đất giữa các tổ chức với nhau, giữa các hộ gia đình, cá nhân với nhau là các quan hệ dân sự, không ai áp dụng bảng giá đất do Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh quy định mà các bên thoả thuận giá chuyển nhượng đất theo giá thị trường tại địa phương đó tại thời điểm chuyển nhượng. Như vậy khi người sử dụng đất tiến hành các giao dịch liên quan đến đất
_________________________________________________________________________ đai, bao gồm cả thế chấp quyền sử dụng đất sẽ áp dụng giá thị trường và mức giá trị quyền sử dụng được đem đi thế chấp để bảo đảm vay nợ cụ thể sẽ theo sự thỏa thuận giữa các bên, tạo điều kiện cho việc thế chấp quyền sử dụng đất thể hiện đúng bản chất của nó: là một giao dịch bảo đảm mang bản chất dân sự, tôn trọng sự thỏa thuận và tự do định đoạt của các bên; đồng thời đảm bảo được quyền lợi về mặt giá trị tài sản cho bên thế chấp hơn.
Tuy nhiên việc cho phép các bên có nhiều tự do hơn trong việc thỏa thuận xác định giá trị quyền sử dụng đất thế chấp có thật sự là một giải pháp hịan thiện hay khơng khi xét về mặt bản chất đất đai không giống với các tài sản thông thường khác, đất đai có một chế độ sở hữu đặc biệt và có chủ sở hữu đặc biệt; yêu cầu kiểm soát tất cả các họat động, các giao dịch liên quan đến đất đai phải thật sự chặt chẽ mới đảm bảo được sự quản lý của Nhà nước đối với đất đai. Việc cho phép các bên tự do thỏa thuận giá trị quyền sử dụng đất thế chấp để xác định mức cấp tín dụng mà khơng có sự can thiệp, kiểm sóat của Nhà nước rất có thể sẽ đưa đến tình trạng các bên thỏa thuận với nhau hoặc lừa dối nhau để đẩy mức giá đất thế chấp lên cao để dược vay nhiều tiền hơn và dẫn đến hậu quả khi khơng có khả năng thanh tóan nợ đến hạn, quyền sử dụng đất thế chấp bị đem ra xử lý thu hồi nợ thì số tiền thu hồi được từ việc bán đấu giá hoặc chuyển nhượng quyền sử dụng đất đó vẫn khơng đủ để thanh tóan nợ vay hoặc các Ngân hàng tự thực hiện việc định giá, trong trường hợp đó có thể việc định giá không đúng với giá trị của tài sản, đưa đến những tranh chấp phức tạp mà Nhà nước khơng kiểm sóat được. Thiết nghĩ việc cho phép các bên được tự do thỏa thuận giá trị quyền sử dụng đất theo giá thị trường nên được đặt trong tầm kiểm sóat của Nhà nước, các bên vẫn có thể tự do thỏa thuận nhưng phải trong một chừng mực nhất định, chẳng hạn có thể thành lập các cơ quan chuyên môn thẩm định giá của Nhà nước, cơ quan này họat động một cách năng động và liên tục, khảo sát và cập nhật mức giá đất đai theo giá thị trường thay đổi ở từng thời điểm (không như mức giá do Nhà nước quy định chỉ được cập nhật mỗi năm một lần) và mức giá trị quyền sử dụng đất mà các bên thỏa thuận phải nằm trong giới hạn cho phép của cơ quan chun mơn đó. Có như vậy mới có thể vừa đảm bảo lợi ích chính đáng của người sử dụng đất vừa đảm bảo trật tự quản lý của Nhà nước đối với đất đai.
Hiện nay pháp luật cũng đã cho phép thế chấp bằng một quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng khác nhau để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ, Điều 324, Bộ luật Dân sự có quy định: “một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều
nghĩa vụ dân sự nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Điểm đáng lưu ý là trước đây nhằm đảm bảo an toàn cho
_________________________________________________________________________ định cho phép các Tổ chức tín dụng nhận tài sản bảo đảm có giá trị bằng hoặc nhỏ hơn nghĩa vụ (hoặc tổng giá trị các nghĩa vụ) được bảo đảm, mặc dù, đến Nghị định số 85/2002/NĐ-CP điều này đã được bổ sung tại khoản 13, Điều 1 bởi cách quy định “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”, và ngay sau đó, đến Thơng tư số 07/2003/TT-NHNN (tại mục III.3) đã có quy định cho phép thực hiện việc này nhưng chỉ trong “… trường hợp TCTD và khách hàng vay thoả thuận bảo đảm bằng tài sản như là một biện pháp bảo đảm bổ sung đối với khoản vay… khơng có bảo đảm bằng tài sản”. Và hiện nay, từ khi ra đời Nghị định số 163/2006/NĐ-CP
thay thế cho các văn bản đã hết hiệu lực đã quy định một cách chính thức và rõ ràng tại Điều 5 : “… các bên có thể thoả thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” như vậy chỉ với một quyền sử dụng đất người sử dụng đất có thể
đem đi thế chấp ở nhiều nơi để đảm bảo thực hiện cho nhiều nghĩa vụ khác nhau mà không nhất thiết giá trị quyền sử dụng đất đó phải lớn hơn tổng giá trị nợ vay. Quy định này cũng tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể sử dụng đất được mở rộng khả năng vay vốn và nâng cao giá trị vốn vay đồng thời trao cho các TCTD quyền tự quyết định, nhưng không trái luật và tự chịu trách nhiệm. Thế nhưng thực tế khi khách hàng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cho nghĩa vụ tiếp theo tại ngân hàng thứ hai thì khi đi đăng ký thế chấp Văn phòng đăng ký từ chối đăng ký với lý do bắt phải xóa đăng ký cũ trong khi nghĩa vụ được bảo đảm chưa hồn thành, từ đó cho thấy việc hiểu và thực thi các quy định của pháp luật trên thực tế vẫn chưa nhất quán, cần phải tăng cường hơn nữa trình độ chun mơn cho các cơ quan có thẩm quyền, để họ kịp thời nắm bắt và thực thi đúng các quy định của pháp luật.
2.4 Thủ tục và hình thức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Quan hệ thế chấp bằng quyền sử dụng đất được bắt đầu bằng việc các bên ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, vì hợp đồng thế chấp là điều kiện bắt buộc trong thế chấp quyền sử dụng đất, phải có hợp đồng thế chấp trước thì mới có thể tiến hành việc đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất.
2.4.1 Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 2.4.1.1 Về hình thức của hợp đồng
Cũng là quan hệ thế chấp tài sản nên hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất cũng có hình thức như hợp đồng thế chấp tài sản, việc thế chấp tài sản luôn phải được lập thành văn bản, có thể là một văn bản riêng hoặc được ghi nhận trong hợp đồng chính.
Theo quy định tại Điều 130, khoản 1, điểm a, Luật Đất đai 2005 thì hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của “công chứng Nhà nước”; trường hợp hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của “công chứng Nhà nước” hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất. Việc quy định bắt buộc phải
_________________________________________________________________________ cơng chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất là một sự áp đặt thiếu hợp lý mà trước đó khơng bắt buộc. Luật chỉ nên quy định bắt buộc việc đăng ký thế chấp, cịn việc cơng chứng hay không là do các bên tự nguyện. Người dân hiện nay vẫn phàn nàn về việc họ mất quá nhiều thời gian để vừa làm thủ tục công chứng, vừa đăng ký quyền sử dụng đất, vì theo quy định hiện hành, khi người dân muốn vay vốn ngân hàng, phải công chứng đối với hợp đồng bảo lãnh, thế chấp, mà công chứng của ta lại là công chứng nội dung, nên công chứng làm hết phần của Văn phòng Đăng ký quyền sử dụng đất. Khi về đến Văn phòng Đăng ký quyền sử dụng đất, người dân phải làm lại một lần nữa, khiến thủ tục quá nặng nề, thời gian chờ đợi vay vốn kéo dài thêm nhiều ngày do vậy đôi khi làm lỡ mất cơ hội làm ăn.
Ngồi ra cịn có sự vênh váo giữa Luật Đất đai, Luật Nhà ở và Luật Công chứng trong việc quy định về thẩm quyền công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp nhà, đất: Theo quy định trên, thì: Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn có thẩm quyền chứng thực hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân. Trong khi đó, khoản 3, Điều 93, Luật Nhà ở năm 2005 quy định: “Uỷ ban nhân dân
cấp huyện chứng thực hợp đồng thế chấp nhà ở tại đô thị, Uỷ ban nhân dân xã chứng thực hợp đồng thế chấp nhà ở tại nông thôn”. Như vậy, trường hợp thế chấp
cả nhà và đất thì nhiều trường hợp sẽ bị tréo ngoe về thẩm quyền. Luật Đất đai 2003 cũng đã không đồng nhất với các văn bản pháp luật chun ngành về cơng chứng vì từ năm 2001, các văn bản pháp luật về cơng chứng đã khơng cịn sử dụng cụm từ “công chứng Nhà nước” nữa mà chỉ gọi là “công chứng” và hiện tại Luật Công chứng năm 2006 đã cho phép sự hoạt động của các phịng cơng chứng tư, như vậy việc bắt buộc hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của “công chứng Nhà nước” là khơng cịn cần thiết5.
Thiết nghĩ các quy định pháp luật về hình thức của hợp đồng thế chấp bằng