Điề u2 (jj) Uncitral Model Law on secured transactions.

- Các hợp đồng tín dụng được ký kết trước, trong và sau ngày ký kết hợp đồng này và các phụ lục, văn bản, thỏa thuận sửa đổi, bổ sung kèm theo”

408 Điề u2 (jj) Uncitral Model Law on secured transactions.

407 Trong nhiều tình huống, các tranh luận xoay quanh việc xem tình huống A được gọi là biện pháp cầm cố hay biện pháp thế chấp. thế chấp.

Thứ nhất, lý thuyết về tài sản đã đặt ra những yêu cầu mới trong việc định hình lại cấu trúc của quyền sở hữu với mục đích tối ưu hóa giá trị kinh tế của tài sản. Đặc biệt, đối với ĐS, yêu cầu này là rất cần thiết, vì bản thân khái niệm ĐS đã không ngừng phát triển đa dạng về loại, hình thái như hiện nay. Việc sử dụng một thành tố của quyền sở hữu là quyền định đoạt, theo tác giả, sẽ đảm bảo được một phần của yêu cầu này.

Thứ hai, kiến nghị dựa trên việc tiếp thu có chọn lọc quy định của quyển 9 UCC, trên cơ sở phù hợp với thực tiễn hoạt động NH ở VN. Quyển 9 UCC không quy định bên BĐ phải là chủ sở hữu của ĐS mà chỉ cần có quyền lên ĐS hoặc quyền chuyển giao quyền đối với ĐS. Tuy nhiên, sẽ là không phù hợp với điều kiện và bối cảnh ở VN nếu hoàn toàn áp dụng theo nội dung này khi hệ thống án lệ chưa phát triển, cần thời gian hoàn thiện. Điều kiện quyền định đoạt ĐS của bên BĐ, có lẽ là phù hợp hơn trong thực tiễn hoạt động NH ở VN.

Thứ ba, kiến nghị lựa chọn xu hướng tối thiểu hóa điều kiện đối với ĐSBĐ, với mục đích hướng đến là bảo đảm an toàn của hoạt động ngân hàng, hạn chế thấp nhất các tranh chấp có thể phát sinh. Điều kiện về quyền sở hữu của ĐS BĐ được xây dựng mới mục đích phịng tránh rủi ro, bảo vệ quyền lợi của bên nhận BĐ và sự ổn định của các quan hệ GDBĐ, tuy nhiên, trong thực tiễn, yêu cầu này trong nhiều trường hợp được bên BĐ khơng thiện chí, sử dụng như một cơng cụ để vô hiệu thỏa thuận BĐ, đẩy NH vào vị trí rủi ro, đi ngược lại với mục đích BĐ an tồn tín dụng NH. Để giải quyết các mâu thuẫn này, các bên thường sử dụng tố tụng tư pháp, gây tốn kém thời gian và chi phí. Do vậy, tối thiểu hóa điều kiện đối với ĐS BĐ, không những giúp hạn chế các tranh chấp khơng đáng có, mà cịn bảo vệ sự ổn định của các quan hệ PL GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động NH. Bên BĐ khơng thiện chí, khơng thể sử dụng điều kiện về quyền sử hữu như một cơ chế vơ hiệu hóa thỏa thuận BĐ mà họ đã tham gia. Đồng thời, yêu cầu quyền định đoạt ĐS BĐ là cơ sở ổn định các quan hệ GDBĐ và NH vẫn phải đảm bảo tuân thủ các quy định về phòng ngừa rủi ro.

Thứ tư, kiến nghị này phù hợp với với các đặc tính của ĐS, trong đó: (i) đa số ĐS khơng đăng ký quyền sở hữu; (ii) ĐS có thể khơng ở một định dạng cố định mà chuyển sang định dạng khác, dẫn đến sự thay đổi các nội dung của quyền sở hữu. Vì vậy, quyền của chủ sở hữu ĐS có thể thay đổi và khơng phải lúc nào cũng ở mức độ quyền sở hữu đầy đủ về phương diện pháp lý, nhưng người này vẫn có một số quyền, một phần quyền trên ĐS.

Thứ năm, kiến nghị nhằm đảm bảo quyền tự chủ của các bên trong hợp đồng nhưng vẫn tn thủ ngun tắc an tồn tín dụng NH, tăng khả năng thực thi quyền tiếp cận tín dụng của các tổ chức, cá nhân trong nền kinh tế thị trường. Mỗi NH đều có quy định nội bộ hướng dẫn về thẩm định ĐS BĐ, quy định trách nhiệm cá nhân của người thẩm định và phân chia cơ chế thẩm định để giám sát tuân thủ. Hơn nữa, ngoài tài sản BĐ, khoản vay còn liên quan đến các thành tố khác của tín nhiệm (năng lực tài chính, mục đích của vốn vay, tính hiệu quả của dự án vay vốn và lịch sử tín dụng). NH với chun

mơn của mình, có thể định lượng và hài hịa những thành tố này mà khơng cần đến những quy định can thiệp quá mức của PL.

Liên quan đến quy định về mô tả ĐSBĐ, theo quan điểm nghiên cứu sinh, nội dung này cần sửa lại như sau: ĐSBĐ được mơ tả để có thể xác định được một cách hợp lý thay thế cho quy định: “tài sản bảo đảm có thể được mơ tả chung, nhưng phải xác định được”. Kiến nghị dựa trên một số lý do.

Thứ nhất, kiến nghị dựa trên cơ sở tham khảo quy định về nội dung này của PL nước ngồi. Theo đó, khuyến nghị tại Điều 9 Luật mẫu về GDBĐ của Uncitral quy định việc mô tả tài sản BĐ phải có trong thỏa thuận BĐ theo một cách thức để xác định được tài sản đó một cách hợp lý.

Điều 9-108 UCC cũng quy định mô tả để xác định được tài sản một cách hợp lý thỏa mãn điều kiện về mô tả tài sản BĐ. Và mô tả tài sản BĐ được coi là “xác định một các hợp lý” được nếu tài sản được xác định theo danh sách cụ thể, theo loại tài sản, theo phân loại tài sản được quy định tại UCC, theo số lượng, theo các thuật tốn, nguồn phân phối hoặc quy trình, hoặc theo bất kỳ một phương pháp nào khác miễn là có thể xác định được một cách khách quan tài sản đó. Việc mơ tả chung như thuật ngữ “tất cả các tài sản của bên BĐ” hoặc một cụm từ tương tự là mô tả không xác định được tài sản một cách hợp lý và không thỏa mãn điều kiện về mô tả tài sản BĐ.

Thứ hai, yêu cầu “xác định được một cách hợp lý” giảm hơn so với yêu cầu “phải xác định được” như quy định PL VN hiện nay để thiết lập điều kiện của mô tả ĐS BĐ. Nghiên cứu sinh cho rằng, quy định này đảm bảo tính phù hợp với thực tiễn nhận BĐ bằng ĐS tại các NH. Đồng thời, kiến nghị nhằm khắc phục một số vận dụng cứng nhắc trên thực tế với yêu cầu “phải xác định được”, gây trở ngại nhất định cho các bên trong quá trình xác lập GDBĐ hoặc xác lập hiệu lực đối kháng của GDBĐ tại những cơ quan chun mơn.

Thứ ba, ở góc độ đối tượng của GDBĐ như đã phân tích trong chương 2, ĐS có rất nhiều loại, đa dạng, phong phú. Tương ứng với mỗi loại ĐS, có những phương thức mơ tả phù hợp. Vì vậy, tính “xác định được” cũng khác nhau và khơng có một phương pháp mơ tả đồng nhất hoặc đơn nhất. Yêu cầu mô tả tài sản như kiến nghị sẽ tương thích với các đặc điểm của ĐS.

Tóm lại, kiến nghị nếu được áp dụng sẽ: (i) phù hợp với đặc trưng của ĐS và ghi nhận được nhu cầu tối ưu giá trị vốn hóa của ĐS của bên BĐ trong thực tiễn hoạt động NH; (ii) góp phần đảm bảo an tồn của hoạt động NH. Trong đó, thỏa thuận BĐ của NH khó bị đẩy vào trạng thái vơ hiệu khi bên BĐ cố tình sử dụng yêu cầu về quyền sở hữu đầy đủ để vơ hiệu hóa hợp đồng BĐ; (iii) tăng tính tự chủ của NH trong các quyết định tín dụng; (iv) tạo điều kiện và thúc đẩy tín dụng có BĐ bằng ĐS trong hoạt động NH, mở rộng cơ hội tiếp cận tín dụng cho các chủ thể trong nền kinh tế.

4.2.3Hoàn thiện quy định pháp luật về động sản tương lai

Để tương thích với nội dung về điều kiện của ĐSBĐ được kiến nghị tại mục 4.2.1 và phù hợp với tính “chuyển động” của ĐS, theo tác giả, quy định về ĐS hình thành trong tương lai như sau: Tài sản bảo đảm có thể là tài sản tương lai. Tài sản tương lai phải được thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm với mơ tả có thể xác định được một cách hợp lý. Mơ tả xác định có thể được thực hiện theo phương thức liệt kê loại ĐS, nhóm ĐS, số lượng ĐS hoặc các phương thức phù hợp khác. Kiến nghị này dựa trên một số lý do như sau:

Thứ nhất, thuật ngữ “tài sản tương lai” đảm bảo tính ngắn gọn, bao quát và dễ hiểu, khắc phục được hạn chế của quy định hiện hành (tài sản hình thành trong tương lai). Thuật ngữ “hình thành” tương đối mơ hồ và khơng được giải thích trong các văn bản hướng dẫn thi hành. Điều này cho phép hiểu là bất kỳ giai đoạn nào của quá trình hình thành, tài sản đều có thể là tài sản BĐ tương lai.

Thứ hai, thuật ngữ này phù hợp với các quy định của luật GDBĐ của một số quốc gia. Quyển 9- 204 (a) UCC và Điều 2 (n) Luật mẫu GDBĐ của Uncitral, Điều 5.5 Luật mẫu GDBĐ của ERBD, Điều 16 (1) PPSA 1999 của New Zealand đều sử dụng thuật ngữ tài sản tương lai. Việc tiếp nhận thuật ngữ này là phù hợp trong bối cảnh VN ngày càng hội nhập sâu hơn vào ngành dịch vụ tài chính tiền tệ.

Thứ ba, thừa nhận khái niệm tài sản tương lai trong GDBĐ góp phần tăng mức độ thực hiện quyền tiếp cận tín dụng của bên BĐ. Đồng thời, nội dung này phù hợp với thực tiễn hoạt động cho vay của các NHTM, trong đó, các khoản vay có tính quay vịng để tương thích với nhu cầu quay vốn của các chủ thể kinh doanh, đầu tư.

Thứ tư, việc gắn tài sản tương lai với yêu cầu mơ tả có thể được xác định được tài sản đó có ý nghĩa dung hịa giữa tính tương lai của tài sản với tính cụ thể tương đối, qua đó đảm bảo nguyên tắc trung lập của PL trong việc bảo vệ sự bình ổn của các quan hệ PL GDBĐ bằng ĐS tương lai, quyền và lợi ích của các chủ thể GDBĐ; đồng thời (ii) bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể tiềm năng, các chủ thể thứ ba có thể có lợi ích hoặc GD liên quan đến các tài sản tương lai.

Thứ năm, lý thuyết chi phí GD và lý thuyết về tài sản đặt ra u cầu khơng chỉ giảm chi phí của chủ thể GD mà cịn của bất kỳ người thứ ba có nhu cầu tìm kiếm thơng tin về tài sản. Nếu thỏa thuận về tài sản tương lai được thừa nhận nhưng không gắn với yêu cầu mô tả xác định được, thì bên thứ ba sẽ mất nhiều chi phí hơn trong việc xác minh các thơng tin liên quan đến ĐS. Vì vậy, u cầu mơ tả xác định đối với tài sản tương lai sẽ thể hiện song song những yêu cầu này các hai lý thuyết trên.

Thứ sáu, kiến nghị nhằm khắc phục tình trạng hiểu và vận dụng khác nhau đối với quy định: “tài sản phải xác định được” hiện nay. Mục đích của mơ tả ĐS tương lai là tạo lập thơng tin về ĐSBĐ mà thơng tin này có thể xác định được và là cơ sở cho các bên thứ ba tra cứu thông tin. Đồng thời, đối với một số ĐSBĐ nhất định như hàng hóa trong kinh

doanh, nguyên liệu, vật đồng bộ, là những ĐS đặc thù, cần có những hướng dẫn mẫu, là cơ sở tham khảo cho các bên trong GDBD.

4.2.4 Hoàn thiện quy định pháp luật về mối quan hệ giữa giao dịch bảo đảm bằng động sản và hợp đồng tín dụng

Mặc dù mối quan hệ giữa GDBĐ và hợp đồng tín dụng đã được điều chỉnh riêng tại Điều 29 Nghị định số 21/2021/ NĐ-CP về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, tuy nhiên liên quan đến nội dung này, theo quan điểm của nghiên cứu sinh đề mục của điều luật nên đổi tên là: “Điều kiện có hiệu lực của giao dịch bảo đảm bằng động sản giữa các bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm”, trong đó, GDBĐ bằng ĐS có hiệu lực khi thỏa mãn đồng thời ba yếu tố: (i) tồn tại thỏa thuận về nghĩa vụ được BĐ; (ii) Bên BĐ có quyền nhất định đối với ĐS BĐ; (iii) Tồn tại thỏa thuận bảo đảm có mơ tả xác định được ĐS BĐ. Được gọi là tồn tại thỏa thuận về nghĩa vụ được BĐ nếu bên nhận BĐ đã chuyển giao cho bên vay (bên BĐ) một số tiền nhất định. Kiến nghị dựa trên những lý do sau đây:

Thứ nhất, quy định thể hiện rõ điều kiện có hiệu lực của GDBĐ bằng ĐS và có ý nghĩa tách bạch với điều luật về hiệu lực đối kháng với bên thứ ba của GDBĐ. Xét về kỹ thuật, quy định rõ ràng như vậy sẽ dễ hiểu với người đọc và vận dụng PL.

Thứ hai, nội dung của quy định này khẳng định rõ một vấn đề mang tính bản chất của GDBĐ là mối liên hệ giữa ĐSBĐ và nghĩa vụ được BĐ, thay vì cách tiếp cận hợp đồng tín dụng và GDBĐ như là những GD độc lập. Nhận diện này là cơ sở để xác định ý chí thực sự của các bên trong trường hợp phát sinh tranh chấp.

Thứ ba, kiến nghị về hiệu lực GDBĐ dựa trên việc đan xen giữa điều kiện của ĐS và của nghĩa vụ được BĐ, thể hiện sự nhất quán với vấn đề lý luận đã được chứng minh trong chương 2, theo đó, quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng BĐ là độc lập tương đối và có tính tương hợp, song hỗ.

Thứ tư, nội dung này tuân thủ nguyên tắc bảo đảm an toàn, hạn chế rủi ro tín dụng của PL NH bởi về bản chất, khi NHTM đã chuyển giao một số tiền nhất định cho bên BĐ thì khoản nợ vay đã xuất hiện và các rủi ro tín dụng NH đã hình thành. u cầu xuất hiện nguồn thu nợ bổ sung của NHTM là hồn tồn chính đáng, thể hiện bản chất kinh tế và pháp lý của GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động NH.

Thứ năm, kiến nghị phù hợp với các logic từ trước đến nay trong quy định của PL VN. Theo đó, trong Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm và Nghị định 21/2021/NĐ-CP về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, đều quy định trường hợp nếu hợp đồng tín dụng dù vơ hiệu, nhưng các bên đã thực hiện được một phần hoặc tồn bộ hợp đồng thì GDBĐ khơng chấm dứt hiệu lực.

Thứ sáu, dưới phương diện cơng bằng và PL hợp đồng, kiến nghị có thể hạn chế hiện tượng bên BĐ sử dụng quy định vô hiệu của hợp đồng tín dụng để trì hỗn hoặc hủy bỏ nghĩa vụ trả nợ vay tại các NHTM. Quy định về sự vô hiệu của hợp đồng, về bản chất

là bảo vệ công bằng và quyền lợi của các chủ thể GD, mà không phải với tư cách là một cơng cụ để bên khơng thiện chí tận dụng nhằm chống lại bên thiện chí của hợp đồng.

4.2.5Hồn thiện các quy định về các phương thức xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba của giao dịch bảo đảm bằng động sản

Hiêụ lực đối kháng với bên thứ ba có ý nghĩa quan trọng, là cơ sở để xác định thứ tự ưu tiên thanh tốn một cách cơng bằng của giữa các bên cùng có lợi ích xác lập lên ĐS BĐ. PL VN quy định ba phương thức xác lập hiệu lực đối kháng gồm: đăng ký, nắm giữ, chiếm giữ tài sản409. Như vậy, đăng ký là phương thức chủ yếu áp dụng với các trường hợp không chuyển giao ĐS. Từ những bất cập đã phân tích ở chương 3, về nội dung này, theo quan điểm của tác giả, cần có những sửa đổi như sau:

Thứ nhất, cần thiết có một điều luật riêng với tiêu đề “các phương thức xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba”, trong đó luật cần liệt kê các phương thức xác lập theo tên gọi. Quy định hiện nay không gọi tên rõ phương thức xác lập hiệu lực đối kháng đối với nắm giữ và chiếm giữ mà chỉ tiếp cận như là hệ quả của biện pháp cầm cố và cầm giữ tài sản. Theo tác giả, các phương thức xác lập hiệu lực đối kháng nên bao gồm: (i) đăng ký; (ii) chiếm hữu; (iii) kiểm soát; (iv) xác lập tự động đối với một số trường hợp đặc biệt.

Thứ hai, cần bổ sung thêm một số phương thức xác lập hiệu lực đối kháng là: kiểm soát ĐS (control) và xác lập tự động (automatic perfection) trong một số trường hợp nhất định. Cụ thể: (a) Kiểm soát được áp dụng với ĐS BĐ là một số loại loại giấy tờ có giá. Trong đó, thỏa thuận bằng văn bản giữa bên nhận BĐ và tổ chức phát hành hoặc quản lý các giấy tờ có giá, được xem là căn cứ xác định bên nhận BĐ đã thực hiện biện pháp xác