Theo tiếng anh, thuật ngữ luật La Mã được gọi là Roman Law, là hệ thống PL của nhà nước Roma cổ đại (hình thành từ thế kỷ thứ V TCN với Luật 12 bảng năm 449 TCN). Mặc dù vậy, khái niệm Luật La mã không chỉ được hiểu là Luật của nhà nước Roma cổ đại, mà còn là luật được áp dụng ở Châu Âu cho đến thế kỷ thứ XVIII. Trong phần này, nghiên cứu sinh sử dụng thuật ngữ Roman Law, để thể hiện nguồn gốc hình thành quan niệm về biện pháp bảo đảm trong quy định của các nước trong hệ thống PL Civil Law.
khoản bảo lưu quyền sở hữu và đồng thời loại trừ hai giao dịch này khỏi nội hàm của khái niệm GDBĐ137.
Các quan điểm này được thể hiện trong quy định PL các quốc gia thuộc hệ thống Civil Law. Theo đó, GD được gọi là GDBĐ nếu tồn tại thỏa thuận giữa các bên về sử dụng các biện pháp BĐ như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, cầm giữ. Điều này có nghĩa là biện pháp BĐ được thỏa thuận trong nội dung của GD sẽ quyết định tính chất của GD đó. Đây được xem là cách tiếp cận khái niệm GDBĐ theo phương thức truyền thống với hạt nhân là lý thuyết vật quyền. Lý thuyết này lấy vật làm trung tâm. Các quyền tác động lên vật được phân chia theo các mức khác nhau, trong đó, quyền tác động lên vật của chủ sở hữu thường được xếp ở mức cao nhất (vật quyền tuyệt đối), trong khi các GDBĐ tạo nên các vật quyền BĐ (vật quyền phụ thuộc) với hai hệ quả pháp lý căn bản là quyền truy đòi và quyền ưu tiên của bên nhận BĐ.
PL La Mã138 phân biệt rất rõ quyền sở hữu với vật quyền phụ thuộc. Theo đó, vật quyền phụ thuộc chỉ là quyền có điều kiện của chủ nợ, cho phép người này được lấy đi phần giá trị của tài sản BĐ trong trường hợp con nợ vi phạm nghĩa vụ. Nói cách khác, chủ nợ chỉ có quyền đối với tài sản của người khác và lợi ích được BĐ sẽ BĐ cho chủ nợ có quyền được thực hiện những hành động để đáp ứng lợi ích của chủ nợ từ giá trị của tài sản BĐ. Với tư duy như vậy, nên khái niệm GDBĐ được tiếp cận dựa trên các biện pháp (phương thức) tác động lên tài sản.
Hướng tiếp cận thứ hai, không tiếp cận dựa trên phương thức thực hiện giao dịch mà đi từ hạt nhân cơ bản là khách thể của GD: lợi ích được bảo đảm (security interest139), với học thuyết coi nội dung hơn hình thức (substance over form doctrine), từ đó, đưa ra một định nghĩa tổng quát về GDBĐ. Nói cách khác, tất cả các biện pháp BĐ đều được đặt dưới “một mái nhà”140 và bị chi phối bới một khái niệm duy nhất: “security interest”, với mục đích căn bản là: tạo lập một chế độ pháp lý thống nhất về GDBĐ (từ khái niệm, tính đối kháng cho đến việc thực thi GDBĐ). Điển hình của trường phái này là hai đại diện của hệ thống Common Law: Hoa Kỳ và Canada (ngoại trừ Quebec là nơi chịu ảnh hưởng của
137 BLDS 1804 của Pháp khơng có điều khoản nào quy định về GDBĐ nhưng có quy định về 4 biện pháp bảo đảm cụ thể làbảo lãnh, cầm cố động sản và bất động sản, thế chấp và đặc quyền. Đối với động sản, pháp luật Đức quy định một số biện bảo lãnh, cầm cố động sản và bất động sản, thế chấp và đặc quyền. Đối với động sản, pháp luật Đức quy định một số biện pháp bảo đảm là Pfandrecht , Sicherungsabtretung, Sicherungsübereignung. Xem thêm https://content.next.westlaw.com/Document/I43e1fb6c1c9a11e38578f7ccc38dcbee/View/FullText.html?contextData=(sc.Def ault)&transitionType=Default&firstPage=true&bhcp=1 truy cập lúc 21:50 ngày 2/2/2016.
138 Xem thêm chú thích số 6. Xem thêm Nguyễn Văn Nam (2006), “Luật La Mã trong sự hình thành và phát triển của hệ thống luật Châu Âu lục địa”, http://thuvienso.bvu.edu.vn/bitstream/TVDHBRVT/10364/2/000000CVv225S032006076.pdf , thống luật Châu Âu lục địa”, http://thuvienso.bvu.edu.vn/bitstream/TVDHBRVT/10364/2/000000CVv225S032006076.pdf ,
truy cập ngày 12/10/2019 lúc 7:15’.
139 §1-201(35) UCC (Bộ Luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ) quy định: lợi ích bảo đảm là lợi ích trên động sản và vật gắnliền với bất động sản để bảo đảm cho nghĩa vụ thanh toán hoặc cho việc thực hiện nghĩa vụ (nguyên văn: “Security interest" liền với bất động sản để bảo đảm cho nghĩa vụ thanh toán hoặc cho việc thực hiện nghĩa vụ (nguyên văn: “Security interest" means an interest in personal property or fixtures which secures payment or performance of an obligation.) UCC có 9 quyển: quyển 1 về các điều khoản chung, quyển 2 về mua bán hàng hóa, hợp đồng cung ứng dịch vụ; quyển 3 về các công cụ chuyển nhượng; quyển 4 về tiền gửi và nghiệp vụ nhờ thu; quyển 5 về thư tín dụng; mục 6 về đấu giá, thanh lý tài sản; quyển 7 về chứng từ liên quan đến quyền sở hữu; quyển 8 về chứng khoán đầu tư; quyển 9 về giao dịch bảo đảm. Để đảm bảo phù hợp với nội dung của chuyên đề và với đề tài của luận án, các trích dẫn về khái niệm security interest của nghiên cứu sinh, trong các nội dung này, xin phép, sử dụng trong phạm vi điều chỉnh của quyển 9 UCC.