Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại. Những quan chấp chính thời kỳ này cho phép thực hiện một biện pháp bảo đảm thế chấp, theo đó, bên có nghĩa vụ không cần phải chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài sản bảo đảm cho bên có quyền. Để phòng ngừa rủi ro khi cần xử lý tài sản bảo đảm chưa có những quy định cụ thể mà mới chỉ có quy định cam kết của các bên được lập thành hợp đồng: tài sản bảo đảm được xác định (đặc định hóa) để dự phòng sẽ bị bán chuyển đổi thành tiền để thanh toán cho nghĩa vụ bị vi phạm.
Quá trình phát triển của biện pháp thế chấp trong luật La Mã đã ảnh hưởng và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời, sự thay đổi các quy định pháp luật về thế chấp ở các nước theo hệ thống dân luật mà điển hình là các nước Pháp, bang Quebec của Canada, Đức, Nhật Bản, tại những quốc gia này biện pháp bảo đảm bao gồm những đặc điểm: (i) Đối tượng của thế chấp là bất động sản; (ii) Không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản thế chấp từ người có nghĩa vụ sang người có quyền. Chính vì vậy, để đảm bảo lợi ích cho bên có quyền cũng như sự an toàn, hiệu quả của giao dịch,
pháp luật của các nước trên đều quy định về cơ chế đăng ký công khai quyền của bên nhận thế chấp đối với bất động sản thế chấp.
Đối với những nước theo hệ thống thông luật như Anh, Úc, Mỹ, Canada thì thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được phát triển theo hai học thuyết cơ bản: thuyết quyền sở hữu và thuyết giữ tài sản thế chấp. Ở những nước theo thuyết quyền sở hữu, chủ nợ được nhận quyền sở hữu đối với tài sản trong hợp đồng thế chấp. Tuy nhiên, luật pháp và tòa án ở các nước này đã sửa đổi quyền tài sản của chủ nợ mà theo đó họ chỉ được phép thực hiện quyền này khi người vay không hoàn thành nghĩa vụ. Người nhận thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản trong suốt thời gian thế chấp nhưng chỉ có tính chất tạm thời. Nếu người đi vay không thực hiện nghĩa vụ của mình thì người nhận thế chấp có quyền sở hữu tuyệt đối.
"Thế chấp là sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản theo cách thức bảo đảm với một ngụ ý rằng quyền sở hữu sẽ được chuyển giao lại cho con nợ nếu đã thực hiện xong nghĩa vụ thanh toán của mình" [50]. Trong thực tế, hợp đồng thế chấp ở các quốc gia theo thuyết quyền sở hữu bao gồm các điều khoản về quyền bán cho phép chủ nợ, khi người vay không hoàn thành nghĩa vụ, được rút ngắn tiến trình tịch biên bằng cách theo luật thông báo trên các báo công cộng về việc bán để tịch biên sắp tới. Do đó, thuyết quyền sở hữu thường tiết kiệm thời gian và tiền bạc cho chủ nợ nhờ việc bỏ qua một vài thủ tục tịch biên nhất định.
Học thuyết quyền sở hữu này cũng tương tự như quan niệm về thế chấp theo hệ thống luật cũ của Úc. Ở Úc có hai hệ thống quyền sở hữu đất đai: theo hệ thống luật cũ (chủ sở hữu phải tự chứng minh quyền sở hữu thông qua lịch sử quá trình sử dụng đất kể từ khi được nhà vua ban cấp) và quyền sở hữu Torrens (loại quyền do pháp luật thừa nhận) và tương ứng là thế chấp được áp dụng theo hệ thống luật cũvà thế chấp theo hệ thống luật Torrens. Thế chấp đất đai theo hệ thống cũ được thực hiện bằng việc
chuyển nhượng đất từ người thế chấp (người vay) sang người nhận thế chấp (người cho vay) như là một cách thức bảo đảm cho khoản vay. Sau khi trả hết tiền vay và lãi suất, người nhận thế chấp phải hoàn trả lại đất cho người thế chấp. Bên thế chấp vẫn có quyền giữ tài sản thế chấp để khai thác sử dụng trong thời hạn thế chấp cho đến khi có sự vi phạm nghĩa vụ thì mới bị mất quyền sở hữu. Với một bất động sản, người vay có thể vay ở một ngân hàng nhưng nếu bất động sản đó vẫn có giá trị thì họ có thể thế chấp tiếp để vay ở ngân hàng đó hoặc một ngân hàng khác nhờ hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm. Như vậy thế chấp theo hệ thống Torrens là thuộc thuyết giữ vật thế chấp. Ở các nước theo thuyết giữ tài sản thế chấp như Úc và một số bang của Mỹ như Floria, NewYork chủ nợ không được quyền sở hữu đối với vật bảo đảm, mà thay vào đó là quyền lợi được tiến hành tịch biên chính thức để thực hiện bán tài sản trong trường hợp người vay không hoàn thành nghĩa vụ [51]. Trong hầu hết các trường hợp trên thực tế, người thế chấp có quyền chiếm giữ tài sản thế chấp bởi vì người nhận thế chấp chỉ quan tâm đến việc chiếm hữu khi người thế chấp không thực hiện nghĩa vụ. Các hoạt động tịch biên có thể mất hàng tháng vì luật pháp ở các nước này cho người vay thêm thời gian để trả nợ quá hạn. Người thế chấp vẫn có quyền sở hữu đối với tài sản dùng để thế chấp và kể cả trong trường hợp vắng mặt các điều khoản trong văn tự thế chấp, vẫn được quyền chiếm hữu tài sản đó trong thời hạn thế chấp. Ở thành phố New York và bang Floria của Mỹ, các lý luận về thế chấp tài sản chi phối quyền và nghĩa vụ của các bên đều dựa trên học thuyết nền tảng về quyền chiếm giữ vật thế chấp. Và đây là xu hướng phát triển chiếm ưu thế hiện nay của các nước theo hệ thống thông luật [51].
Điểm chung của hệ thống dân luật và thông luật là đều căn cứ trên những cơ sở chứng cứ chứng minh quyền đối với tài sản thế chấp, bên nhận
thế chấp sẽ tiến hành quá trình tịch biên đối với bất động sản thế chấp để xử lý nợ.
Theo quy định của pháp luật một số nước như Nhật Bản, Pháp, Campuchia thì thế chấp được tiếp cận dưới lý thuyết về vật quyền bảo đảm. Theo đó, xử lý tài sản thế chấp được hiểu là một quan hệ pháp luật mang đặc tính của quan hệ vật quyền với các yếu tố cơ bản như: (i) Chủ thể có quyền xử lý tài sản thế chấp là bên nhận thế chấp; (ii) Bên nhận thế chấp được thực hiện quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sự chiếm hữu của bất kỳ ai để xử lý và được hưởng quyền ưu tiên thanh toán từ số tiền thu được, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác [48]. Tuy nhiên, cách tiếp cận này đã không nhìn nhận mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp được coi là nền tảng của quá trình xử lý tài sản thế chấp: các bên có thể thỏa thuận về căn cứ xử lý tài sản thế chấp, phương thức xử lý, các bên cùng nhận thế chấp còn có thể thỏa thuận để thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán từ số tiền thu được từ xử lý tài sản thế chấp… Chỉ khi nào không có thỏa thuận từ trước trong hợp đồng thế chấp hoặc các bên không đạt được sự thỏa thuận tại thời điểm xử lý thì quá trình xử lý mới được thực hiện theo quy định của pháp luật.
Cách xử lý thứ hai cần phải tuân thủ nguyên tắc "định giá" trong mua bán tài sản và phải có sự thanh toán giá trị chênh lệnh giữa giá của tài sản thế chấp và giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm. Theo đó, nếu giá của tài sản thế chấp cao hơn thì phần chênh lệch đó phải hoàn trả lại cho bên thế chấp, còn nếu giá của tài sản thế chấp thấp hơn giá trị của nghĩa vụ bảo đảm thì bên thế chấp phải dùng các tài sản khác để bù đắp cho bên nhận thế chấp. Phương thức bên nhận thế chấp mua lại chính tài sản thế chấp bị cấm ở hầu hết các nước (Hungari, Nga, Anh,…). Trong cuốn "A guide to bussiness law", Jonh Carvan & Jonh Gooley dẫn ra quy định của pháp luật của nước Anh: "Người nhận thế chấp không thể mua tài sản thế chấp cho
chính bản thân mình" [49]. Bình luận về quy định trên, hai tác giả cho rằng lý do cấm cách xử lý tài sản thế chấp này thật không thỏa đáng khi có chứng cứ chắc chắn rằng giá bán đã thiết lập là công bằng và hợp lý và mục đích đảm bảo an toàn cho bên nhận thế chấp đã đạt được. Chẳng hạn như bên nhận thế chấp có thể sử dụng các chuyên gia và các tư vấn viên độc lập để tiến hành việc bán tài sản, quá trình bán tài sản tuân thủ đầy đủ các thủ tục cần thiết theo luật định và mức giá đã trả là thích hợp. Phương thức xử lý bán tài sản cho chính bên nhận thế chấp có các ưu điểm hơn so với các phương thức xử lý khác như: (i) không có sự tham gia của chủ thể mới trong quá trình giải quyết nợ, điều này sẽ giảm bớt tính phức tạp của vụ việc; (ii) không cần phải quan tâm đến phương thức thanh toán và khả năng thanh toán tiền mua tài sản vì nghĩa vụ trả nợ sẽ được bù trừ với nghĩa vụ thanh toán của bên nhận thế chấp.
Hiện nay, xu hướng phát triển của pháp luật giao dịch bảo đảm hiện đại là khuyến khích các chủ thể thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản thế chấp ngoài Tòa án. Theo Điều 9 – 503 của UCC 9 của Hoa Kỳ có quy định "chủ nợ có quyền thu giữ tài sản bảo đảm khi có sự vi phạm với điều kiện việc thu giữ này được thực hiện không vi phạm sự hòa thuận" [52] (breach of peace).
Chúng ta có thể tham khảo cách thức thu giữ tài sản thế chấp hiệu quả sau đây của pháp luật Cộng hòa liên bang Đức: Khi giao kết hợp đồng tín dụng, các bên có thỏa thuận về việc bên nhận thế chấp có quyền trực tiếp thu giữ, cưỡng chế tài sản thế chấp ngay cả khi có sự chống đối của bên thế chấp vào thời điểm xử lý tài sản thế chấp. Nội dung thỏa thuận này cần được công chứng và căn cứ vào đó công chứng viên ra quyết định công nhận và trao quyết định đó cho bên nhận thế chấp giữ. Pháp luật Đức công nhận quyết định này của công chứng viên có hiệu lực thi hành như bản án của Tòa án [48]. Giải pháp này giúp bên nhận thế chấp có quyền chủ động
khi xử lý tài sản thế chấp đồng thời tiết kiệm được thời gian và chi phí của quá trình xử lý tài sản thế chấp.
Ở Pháp, sở dĩ chủ nợ có bảo đảm có thể thực hiện việc cưỡng chế thu giữ tài sản bảo đảm thông qua thừa phát lại (tương đương với chức danh thi hành án ở Việt Nam) là bởi vì khoản 4, điều L111-3, Bộ luật THADS Pháp quy định hợp đồng bảo đảm được công chứng có nêu cụm từ “được thi hành” là một trong số các văn bản có thể cho phép tiến hành cưỡng chế thi hành [24].
Tại Anh, trong thực tế các chủ nợ có bảo đảm không gặp khó khăn trong việc thu giữ tài sản bảo đảm do bên bảo đảm thường tự nguyện giao tài sản bảo đảm để xử lý cho nên pháp luật Anh không có quy định đặc biệt nào về việc cưỡng chế thu giữ tài sản bảo đảm [17].
Tuy nhiên, việc giữ được tài sản trong tầm kiểm soát chỉ mới là điều kiện cần cho việc xử lý tài sản. Việc xử lý chỉ diễn ra suôn sẻ một khi nợ không được trả, tài sản có thể nằm dưới thẩm quyền của chủ nợ có bảo đảm và được xử lý theo đúng dự kiến mà không gặp sự cản trở nào, đặc biệt là sự cản trở của người mắc nợ bằng các hành vi thuần tuý vật chất.
Ở các nước tiên tiến, một khi người mắc nợ không chịu trả nợ, thì chủ nợ có quyền xúc tiến thủ tục kê biên và bán tài sản của người này, bao gồm tài sản bảo đảm, rồi ưu tiên nhận tiền thanh toán từ tiền bán tài sản. Thông thường, thủ tục này là một phần của hoạt động tố tụng theo luật chung. Điều đó có nghĩa rằng, về phương diện thể thức xử lý tài sản bảo đảm, chủ nợ có bảo đảm không được nhà làm luật thừa nhận có ưu thế gì so với chủ nợ không có bảo đảm. Một số nước, như Pháp, luật đòi hỏi biện pháp bảo đảm bằng thế chấp phải được ghi nhận trong một chứng thư công chứng mới có giá trị [26, Điều 2416]. Chứng thư công chứng việc thế chấp có hiệu lực bắt buộc thi hành như một bản án: trong trường hợp nợ không
được trả, thì chủ nợ dùng chứng thư công chứng làm căn cứ cưỡng chế việc trả nợ mà không cần kiện ra toà án.
Cần nhấn mạnh rằng, chủ nợ có quyền tiến hành các thủ tục xử lý tài sản bảo đảm mà không cần sự đồng ý, cả sự hợp tác của người thế chấp, do chủ nợ có vật quyền đối với tài sản. Một khi tài sản được bán, người bảo đảm cũng mất quyền sở hữu vào tay người khác; nếu cứ tiếp tục nắm giữ tài sản mà không được người mua đồng ý, thì người này sẽ bị coi là chiếm giữ trái phép tài sản của người khác và có thể bị trục xuất bằng công lực theo yêu cầu của chủ sở hữu.
Luật của các nước tiên tiến còn thừa nhận cho chủ nợ có bảo đảm quyền thu giữ tài sản được thực hiện dựa vào sức mạnh của tư nhân chứ không phải dựa vào công lực. Trong luật của Anh và Mỹ, chủ nợ có bảo đảm đối diện với một người mắc nợ không chịu hợp tác trong việc xử lý tài sản có một quyền gọi là self-help, cho phép thu giữ tài sản bằng mọi cách không trái luật, kể cả bằng việc phô trương lực lượng cơ bắp. Tuy nhiên, thu giữ bằng sức mạnh tư nhân là một cách làm đầy rủi ro, cần được đặt dưới sự giám sát chặt chẽ của nhà chức trách, bởi cách làm này luôn có nguy cơ bị đẩy đi xa hơn chừng mực hợp lý và trở thành một kiểu nắm giữ dựa vào bạo lực tư nhân, kiểu ứng xử có thể gây rối ren, mất trật tự trong đời sống xã hội.