2.2. Những vướng mắc trong quá trình áp dụng pháp luật xử lý tài sản thế
2.2.1. Vướng mắc trong quá trình thi hành các quy định pháp luật về giao
luật về giao dịch bảo đảm
Có thể nói pháp luật trong những năm gần đây đã có sự thay đổi và điều chỉnh theo hướng thông thoáng và tạo điều kiện thuận lợi, chủ động hơn cho bên nhận thế chấp trong việc xử lý QSDĐ để thu hồi nợ. Tuy nhiên, quá trình xử lý QSDĐ thế chấp vẫn gặp nhiều khó khăn, vướng mắc, trình tự, thủ tục xử lý phức tạp, kéo dài, hệ thống pháp luật hiện hành còn nhiều bất cập là nguyên nhân dẫn tới tình trạng nợ đọng của các chủ thể nhận thế chấp nói chung và các TCTD nói riêng ngày càng lớn. Những bất cập và hạn chế mà các cá nhân, tổ chức thường gặp phải trong quá trình thi hành bao gồm:
2.2.1.1. Về phương thức xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất
Theo phần trình bày ở trên, phương thức xử lý QSDĐ hiện nay được quy định trong cả Luật đất đai, BLDS cũng như các văn bản liên quan đến giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, giữa các văn bản này lại quy định không có sự thống nhất, thậm chí là rất khác nhau, thể hiện rõ nét qua việc quy định xử lý QSDĐ và tài sản gắn liền với đất trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về phương thức xử lý. Cụ thể, BLDS 2005 quy định phương thức duy nhất là khởi kiện ra Tòa án; Luật đất đai 2003 (nay được thay thế bởi Luật đất đai 2013) quy định nhiều phương thức hơn như chuyển nhượng, bán đấu giá, hoặc khởi kiện ra Tòa án; trong khi đó, Nghị định 163/2006/NĐ-CP lại quy định bán đấu giá là phương thức duy nhất để TCTD thu hồi nợ. Chưa cần phân tích tình phù hợp của các văn bản pháp luật nào trong các văn bản nêu trên khi quy định về phương thức xử lý QSDĐ mà mới chỉ nhìn nhận về hình thức cũng đủ cho chúng ta thấy tính
tản mạn, thiếu thống nhất và đồng bộ của pháp luật hiện hành về phương thức xử lý QSDĐ. Quy định này không chỉ gây khó khăn, lúng túng mà còn là những rào cản rất lớn cho tiến trình thu hồi nợ của các TCTD.
Mặt khác, quy định về phương thức xử lý QSDĐ tại Điều 81 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP và Điều 721 BLDS 2005 cho thấy, ngay trong một điều luật đã chứa đựng sự mâu thuẫn, không nhất quán và thiếu tính khoa học. Hai điều luật nêu trên khi quy định về phương thức xử lý QSDĐ đều ghi nhận việc tôn trọng trước hết quyền tự do thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp QSDĐ. Pháp luật chỉ điều chỉnh và trao quyền cho bên nhận thế chấp áp dụng những phương thức xử lý cụ thể nếu các bên không có thỏa thuận hoặc các bên không thực hiện được theo thỏa thuận. Tuy nhiên, cũng chính trong điều luật này lại gián tiếp quy định cho bên nhận thế chấp quyền phủ nhận các thỏa thuận của các bên bằng việc quy định:
“Trường hợp không xử lý được theo thỏa thuận thì bên nhận thế chấp, bên nhận bảo lãnh có quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã được thế chấp, đã được bảo lãnh cho người khác để thu hồi nợ hoặc yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá quyền sử dụng đất mà không cần có sự đồng ý của bên thế chấp, bên bảo lãnh hoặc khởi kiện tại Tòa án nhân dân theo quy định của pháp luật”. Với quy định này vô hình trung khiến sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp đã không được tôn trọng và chúng có thể sẽ bị vô hiệu hóa bất kỳ lúc nào nếu không có sự hợp tác từ phía bên thế chấp trong việc xử lý QSDĐ thế chấp. Thực tế cho thấy, việc đưa QSDĐ của bên thế chấp ra xử lý xuất phát từ bất kỳ nguyên nhân chủ quan và khách quan nào đều đưa đến sự bất lợi nhất định cho bên thế chấp, chúng không chỉ chấm dứt QSDĐ của họ mà còn chấm dứt quyền và lợi ích mà họ đang được hưởng trên mảnh đất đó. Vì vậy, sự tự nguyện, tự giác và thái độ hợp tác của bên thế chấp cùng với bên nhận thế chấp trong quá trình xử lý QSDĐ là rất hiếm khi xảy ra. Tâm lý chung của bên
thế chấp là họ muốn trì hoãn thời gian xử lý hoặc phó thác cho các cơ quan có thẩm quyền quyết định việc xử lý cho dù trước đó họ đã thỏa thuận về phương thức xử lý QSDĐ. Vì vậy, quy định nêu trên lại tạo cơ hội cho bên thế chấp quyền được kéo dài thời gian xử lý hoặc phủ nhận việc xử lý QSDĐ theo những gì mình đã thỏa thuận trong hợp đồng, gây khó khăn và trở ngại cho bên nhận thế chấp trong việc thu hồi vốn vay [25].
Ngoài ra, các phương thức xử lý QSDĐ cũng chưa được quy định cụ thể. Điều 59 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định các phương thức xử lý tài sản bảo đảm theo thỏa thuận trong đó hai phương thức được đề cập đến đầu tiên là “Bán đấu giá tài sản bảo đảm” và “Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm”. Tuy nhiên, nội hàm của hai phương thức xử lý nêu trên chưa được phân tích rõ nên mỗi địa phương có quan điểm khác nhau và vận dụng khác nhau. Nhiều khi không có ranh giới rõ ràng giữa hai phương thức này. Xin được minh chứng từ một thực tế, trong vụ án Minh Phụng – Epco, Tòa án đã áp dụng phương thức giao cho một số Ngân hàng nhận để quản lý, khai thác, phát mãi và thu hồi nợ đối với một số tài sản bảo đảm là QSDĐ tương đương với tổng số nợ đã được cấn trừ. Với cách thức xử lý của Tòa án trong trường hợp này chúng tôi hiểu rằng, Tòa án đã áp dụng phương thức giao tài sản bảo đảm cho ngân hàng nhằm thay thế cho nghĩa vụ. Và theo đó thì lẽ đương nhiên là sau khi nhận tài sản bảo đảm tương đương với khoản nợ thì ngân hàng được quyền tự khai thác tài sản bảo đảm, có thể chuyển nhượng cho người khác để thu hồi nợ là hoàn toàn tùy thuộc vào quyền tự quyết của Ngân hàng. Song trên thực tế lại không như vậy, khi ngân hàng phát mại tài sản, số tiền dôi ra từ việc phát mại so với giá trị xác định tại bản án vẫn được coi là tài sản của Minh Phụng – Epco, mà không thuộc về ngân hàng đã nhận tài sản bảo đảm để cấn trừ. Như vậy, trong trường hợp này phương thức “nhận tài sản để thay thế nghĩa vụ” chẳng có
gì khác so với phương thức “bán tài sản bảo đảm”. Chúng tôi cho rằng, cách hiểu và vận dụng nêu trên là không hợp lý, theo đó pháp luật cần phải quy định rõ ràng hoặc các bên cần có sự thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng thế chấp rằng, trong trường hợp các bên thỏa thuận phương thức xử lý tài sản thế chấp là “nhận tài sản để thay thế nghĩa vụ trả nợ” thì sau khi nhận tài sản bảo đảm, bên nhận thế chấp có toàn quyền được định đoạt đối với tài sản đó [25].
2.2.1.2. Về định giá tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất
Việc định giá QSDĐ khi xử lý được thực hiện như một khâu độc lập với tất cả quá trình định giá khi ký kết hợp đồng thế chấp QSDĐ hoặc trong quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp QSDĐ (nếu có). Giá của QSDĐ thế chấp tại thời điểm xử lý do các bên thỏa thuận, nhưng nếu không thỏa thuận được thì chủ thể nào có quyền lựa chọn cơ quan chuyên môn có thẩm quyền định giá QSDĐ sẽ phải tuân theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, đối với một loại tài sản có giá trị lớn như QSDĐ thì việc định giá sẽ gặp rất nhiều bất cập bởi chưa có căn cứ để xác định thế nào là "giá thị trường", khi trên thực tế có hai cơ chế để tính giá đối với QSDĐ. Cơ chế giá thứ nhất là cơ chế giá theo "khung giá" do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành khi giao đất có thu tiền hay cho thuê đất đối với các chủ thể là cá nhân, hộ gia đình, tổ chức có nhu cầu sử dụng đất. Cơ chế giá thứ hai là cơ chế giá được xác định theo thỏa thuận của các chủ thể có QSDĐ khi chuyển nhượng, cho thuê đối với các chủ thể khác hay nói cách khác đó là “giá thị trường”. Trong thực tế, không thể phủ nhận mối quan hệ ảnh hưởng qua lại của hai cơ chế giá này khiến cho việc xác định giá thực của QSDĐ khi xử lý đôi khi không chính xác và khó sát với giá thị trường.
2.21.3. Về thủ tục sang tên đối với tài sản thế chấp được xử lý là quyền sử dụng đất
Thông thường khi xử lý QSDĐ thế chấp, bên nhận thế chấp phải cung cấp các loại giấy tờ chứng minh tính hợp pháp của QSDĐ và chịu trách nhiệm về tính xác thực của các thông tin đưa ra. Tuy nhiên, trong thực tế phần lớn các bất động sản thế chấp mới chỉ có giấy tờ, hợp đồng mua bán, chuyển nhượng chứ chưa được cấp giấy chứng nhận QSDĐ. Với những giấy tờ nêu trên, người sử dụng đất vẫn có thể tham gia vào thị trường bất động sản nhưng khi cần xử lý và sang tên cho chủ thể mới thì các cơ quan chức năng không chấp nhận loại giấy tờ này mà đòi hỏi phải có giấy chứng nhận QSDĐ (giấy đỏ). Theo quy định của khoản 2 Điều 70 Nghị định 163/2006/NĐ-CP nếu chủ sở hữu của tài sản (bên thế chấp) bỏ trốn hay không chịu ký tên thể hiện sự đồng ý sang tên quyền sở hữu tài sản đó cho người mua, thì hợp đồng thế chấp đã ký kết được coi là căn cứ để tiến hành thủ tục sang tên. Tuy nhiên trên thực tế các cơ quan chức năng khi thực hiện việc sang tên tài sản trong trường hợp này thường từ chối vì không có quy định hướng dẫn cụ thể việc thực hiện như thế nào. Hiện tại, Luật Nhà ở cũng như pháp luật về đất đai chưa có quy định nào về việc hợp đồng thế chấp tài sản có giá trị thay thế cho hợp đồng chuyển nhượng QSDĐ hoặc hợp đồng mua bán nhà và những cơ quan có chức năng sang tên quyền sở hữu cho tài sản lại chịu sự quản lý theo ngành dọc của các Bộ chủ quản.
2.2.1.4. Về quyền ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất
Thứ tự thanh toán nợ khi xử lý QSDĐ được xác định theo thứ tự đăng ký giao dịch thế chấp QSDĐ, theo đó giao dịch nào đăng ký trước sẽ được ưu tiên thanh toán trước. Tuy nhiên, quy định này tại Điều 325 BLDS 2005 chưa bao quát và chưa giải quyết được triệt để những trường hợp phát
sinh trên thực tế, đặc biệt là trường hợp thế chấp tách rời giữa QSDĐ và tài sản trên đất. Chúng ta hãy cùng xem xét một tình huống sau đây:
Ông A được Nhà nước cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng 2000m2 đất năm 2004 (sổ đỏ) theo Luật đất đai 2003, sau đó ông xây nhà và được Nhà nước cấp giấy chứng nhận quyền sử hữu nhà ở năm 2006 (sổ hồng) theo Luật nhà ở 2005. Tháng 4 năm 2007, ông sử dụng giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở thế chấp tại Ngân hàng M vay 500 triệu đồng với thời hạn 1 năm. Tháng 10 năm 2007 ông sử dụng giấy chứng nhận QSDĐ thế chấp tại Ngân hàng T vay 1 tỷ đồng với thời hạn 9 tháng. Khi ký kết hai hợp đồng nêu trên, ông A chỉ thực hiện việc đăng ký hợp đồng thế chấp QSDĐ nhưng ông không đăng ký hợp đồng thế chấp nhà ở vì pháp luật không quy định đăng ký hợp đồng thế chấp nhà ở là bắt buộc. Trong quá trình thực hiện giao dịch, ông A vi phạm cam kết trong các hợp đồng vay vốn, cụ thể là có hành vi chuyển nhượng nhà đất nêu trên mà không thông báo và không có sự đồng ý của hai ngân hàng nhận thế chấp. Lúc này, hai ngân hàng nhận thế chấp thực hiện việc xử lý nhà đất thế chấp để thu hồi vốn cho khoản vay [25].
Nếu theo quy định tại Khoản 2 Điều 325 BLDS 2005 “giao dịch có đăng ký được ưu tiên thanh toán nợ trước” thì ngân hàng nhận thế chấp QSDĐ sẽ được ưu tiên thanh toán trước ngân hàng nhận thế chấp quyền sở hữu nhà ở vì hợp đồng thế chấp QSDĐ được đăng ký tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Đây là quy định không thỏa đáng và chưa đảm bảo được quyền lợi cho bên nhận thế chấp nhà bởi việc không đăng ký giao dịch thế chấp nhà không do lỗi của các bên tham gia quan hệ mà do pháp luật không quy định đăng ký là điều kiện bắt buộc. Vì vậy, không thể lấy điều kiện ưu tiên thứ tự đăng ký để áp dụng trong trường này và buộc họ phải chịu thiệt thòi, xếp thứ tự thanh toán sau so với giao dịch thế chấp có đăng ký cho dù giao dịch thế chấp nhà được xác lập trước giao dịch thế chấp QSDĐ [25].
Như vậy, có thể khẳng định rằng, pháp luật hiện hành quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán dựa trên cơ sở thứ tự đăng ký chỉ hợp lý và chỉ áp dụng trong trường hợp thế chấp QSDĐ hoặc thế chấp QSDĐ đồng thời thế chấp tài sản trên đất không tách rời, mà pháp luật chưa dự liệu đến tình huống thế chấp QSDĐ tách rời với thế chấp các tài sản trên đất như đã nêu trên. Đây cũng là một trong những nội dung pháp luật cần có sự điều chỉnh rõ ràng và hợp lý trong thời gian tới.
2.2.1.5. Sự hỗ trợ của các cơ quan nhà nước trong việc xử lý quyền sử dụng đất thế chấp
Quá trình xử lý QSDĐ trong thời gian vừa qua cho thấy hoạt động thiếu tinh thần trách nhiệm và thái độ bất hợp tác của một bộ phận cán bộ trong các cơ quan nhà nước có thẩm quyền làm cho tiến trình xử QSDĐ kéo dài, gây thiệt hại cho cả bên nhận thế chấp và bên thế chấp. Xin đơn cử một tình tiết nhỏ trong vụ án Minh Phụng – Epco, Ngân hàng Công thương được Tòa án giao có quyền quản lý và sử dụng 21.918m2 đất tại Thuận An, Bình Dương, nhưng khi cơ quan thi hành án bàn giao thì đất trên thực tế bị thiếu hụt 147m2 so với phán quyết của Tòa án, diện tích đất này bị các hộ dân lẫn chiếm. Khi Ngân hàng đề nghị được giải thích về sự thiếu hụt này thì Sở địa chính và UBND tỉnh đã lý giải do nhiều lần đo vẽ lại sơ đồ diện tích nên có sự chênh lệch. Đây là sự giải thích không hợp lý bởi nguyên nhân chính trong trường hợp này là sự quản lý lỏng lẻo và thiếu tinh thần trách nhiệm của chính quyền địa phương về quản lý đất đai.
Bên cạnh đó, một sự thật đáng buồn là một bộ phận cán bộ có thái độ rõ ràng gây phiền hà, sách nhiễu, thậm chí là “ngả giá” hoặc “gợi ý chung chi” khi hỗ trợ TCTD trong quá trình xử lý tài sản.
2.2.2. Vướng mắc trong quá trình giải quyết tại Tòa án
Thông thường sau khi TCTD áp dụng đủ các biện pháp thu hồi nợ như đôn đốc trả nợ, yêu cầu khách hàng vay vốn hoặc bên bảo đảm bàn giao tài sản thế chấp hoặc bán tài sản đó để trả nợ cho TCTD... mà khách hàng vay vốn, bên bảo đảm bất hợp tác, TCTD buộc phải khởi kiện ra Tòa án. Việc khởi kiện khách hàng vay vốn hoặc bên bảo đảm cho khoản vay ra tòa án để thu hồi nợ là việc cực chẳng đã của các TCTD, bởi trong trường hợp này TCTD sẽ mất thời gian, tốn chi phí cho việc tham gia tố tụng tại tòa mà việc khởi kiện thu hồi nợ của các TCTD cũng gặp rất nhiều khó khăn, vướng mắc…
Thứ nhất, Tòa án không thụ lý đơn khởi kiện với lý do đơn khởi kiện