Biểu đồ 3.1 Kết quả hoạt động của Văn phòng Thừa phát lạ
3.1.2. Hạn chế và nguyên nhân từ thực tiễn lập vi bằng ở một số tỉnh/thành phố
tỉnh/thành phố
3.1.2.1. Hạn chế, bất cập về thể chế
i) Bất cập, hạn chế liên quan đến giá trị pháp lý của vi bằng
Theo quy định của BLTTDS năm 2015, chứng cứ đư c thu thập từ nhiều nguồn khác nhau, trong đó có quy định chứng cứ đư c thu thập từ nguồn “Văn bản ghi nhận sự kiện, hành vi pháp lý do người có chức năng lập” [40; Đ94], với sự ghi nhận nguồn chứng cứ như trên, có thể hiểu đây là
sự gián tiếp quy định vi bằng của TPL là một nguồn chứng cứ. Tuy nhiên, với quy định này, vi bằng chưa thể đư c coi là chính thức ghi nhận trong Bộ luật. Bên cạnh đó, BLTTDS năm 2015 quy định về những tình tiết, sự kiện khơng cần phải chứng minh, trong đó, ghi nhận sự kiện, hành vi đư c ghi nhận trong văn bản cơng chứng, chứng thực đư c coi là có giá trị chứng cứ đương nhiên và không phải chứng minh. Chỉ trường h p có dấu hiệu nghi ngờ tính khách quan của những tình tiết, sự kiện này hoặc tính khách quan của văn bản cơng chứng, chứng thực thì Thẩm phán có thể yêu cầu đương sự, cơ quan, t chức công chứng, chứng thực xuất trình
bản gốc, bản chính [40; Đ92]. Trong khi đó, văn bản ghi nhận sự kiện, hành vi pháp lý do người có chức năng lập thì khơng thuộc phạm vi những tình tiết, sự kiện khơng phải chứng minh.
ii) Về thẩm quyền lập vi bằng của Thừa phát lại
Một là, thẩm quyền lập vi bằng đối với các trường h p TPL không trực
tiếp chứng kiến nội dung sự kiện, hành vi
Tương tự các quốc gia có quy định về thẩm quyền lập vi bằng của TPL, nhằm mục đích đảm bảo tính khách quan, tính xác thực của hành vi, sự kiện đư c ghi nhận trong vi bằng, tại khoản 2 Điều 26 Nghị định số 61/2009/NĐ- CP “Vi bằng chỉ ghi nhận những sự kiện, hành vi mà Thừa phát lại trực tiếp
chứng kiến; việc ghi nhận phải trung thực, khách quan”; Công văn số
415/BTP-TCTHA ngày 28/01/2011 về việc hướng dẫn một số nội dung lập vi bằng quy định “Thừa phát lại không được lập vi bằng để ghi nhận sự kiện, hành vi mà mình khơng trực tiếp chứng kiến hoặc những sự kiện, hành vi chỉ thông qua lời kể của người khác” và Công văn số 201/BTP-TPL ngày
15/3/2017 về việc lập vi bằng cũng hướng dẫn quy định này theo hướng không cho phép Thừa phát lại lập vi bằng để ghi nhận những sự kiện, hành vi mà mình khơng trực tiếp chứng kiến hoặc những sự kiện, hành vi mà chỉ thông qua lời kể của người khác.
Tuy nhiên, cách hiểu về những trường h p này cũng khơng có sự thống nhất dẫn đến phát sinh những vướng mắc trong quá trình lập vi bằng. Ví dụ:
Vi bằng số 719/VB-TPLBH ngày 30/11/2015: “Chứng kiến ghi nhận ơng Hồng Ngọc T với ông Trần Xuân H1, bà Nguyễn Thị H xác nhận về việc cùng nhau chuyển như ng các thửa đất 84, 87, 89, 168, tờ bản đồ số 5; diện tích 1858,3m2
tọa lạc tại phường Q, thành phố B, tỉnh Đồng Nai theo trích đo vẽ hiện trạng khu đất số 1178/2015; tỷ lệ: 1/1000 do Văn phòng đăng ký đất đai tỉnh Đồng Nai – chi nhánh B lập ngày 10/4/2015”.
Nội dung của vi bằng trên đư c TPL lập nhằm ghi nhận lời trình bày của đương sự đối với việc xác nhận sẽ cùng nhau góp tiền chuyển như ng các thửa đất, mặc dù, TPL không trực tiếp chứng kiến việc các bên cùng nhau góp tiền để mua đất. Như vậy, vi bằng số 719/VB-TPLBH ngày 30/11/2015 ghi nhận sự kiện, hành vi thơng qua lời kể của đương sự về việc góp tiền chuyển như ng và khơng có giá trị về việc các bên đã góp tiền chuyển như ng hay chưa mà chỉ có giá trị về việc các bên đã thỏa thuận như vậy.
Vi bằng số 719/VB-TPLBH ngày 30/11/2015 đã bị hủy bằng Bản án số 67/2018/DS-PT ngày 13/4/2018 của Tòa án nhân dân tỉnh Đồng Nai vì vi phạm quy định tại khoản 2 Điều 26 Nghị định 61/2009/NĐ-CP ngày 24/7/2009 của Chính phủ về t chức và hoạt động của Thừa phát lại. Theo đó, nhận định của Tòa án cho rằng trong trường h p này TPL chỉ ghi nhận trình bày của đương sự chứ khơng trực tiếp chứng kiến việc hai bên cùng nhau góp tiền để mua đất là chưa phù h p quy định nêu trên.
Với những trường h p TPL không trực tiếp chứng kiến sự kiện, hành vi nhưng trực tiếp chứng kiến và ghi nhận sự kiện, hành vi thông qua lời kể lại, tường thuật lại của một cá nhân về nội dung sự kiện, hành vi đã xảy ra trên thực tế, thì việc ghi nhận này của TPL sẽ đảm bảo tính trung thực, khách quan rằng cá nhân đó đã kể, tường thuật lại, cịn về nội dung sự kiện, hành vi trong lời kể, lời tường thuật thì do chính cá nhân đó tự chịu trách nhiệm. Việc thừa nhận vi bằng về hành vi, sự kiện do người khác kể lại có thể đư c sử dụng trong công tác thu thập lời khai, lời trình bày,… của các đương sự.
Hai là, về việc lập vi bằng đối với sự kiện, hành vi của cán bộ, công
chức đang thi hành công vụ
Về việc lập vi bằng đối với sự kiện, hành vi của cán bộ, công chức đang thi hành công vụ, các TPL cho rằng việc lập vi bằng đối với hành vi cán bộ, công chức đang thi hành cơng vụ góp phần giúp người dân, t chức giám
sát hoạt động của cơ quan nhà nước, lực lư ng vũ trang, nâng cao ý thức trách nhiệm của người thi hành công vụ. Vi bằng đư c lập trong các trường h p này có ý nghĩa trong việc làm cơ sở thực hiện các quyền khiếu nại, tố cáo hay bảo vệ quyền l i người yêu cầu lập vi bằng. Ví dụ các trường h p: lập vi bằng ghi nhận việc từ chối đơn khiếu nại công dân, lập vi bằng ghi nhận hành vi cưỡng chế của cơ quan nhà nước đối với vi phạm của cá nhân, t chức,... Trong khi đó, các cơ quan nhà nước cho rằng việc lập vi bằng đối với sự kiện, hành vi của cán bộ công chức đang thi hành công vụ cần phải xem xét lại.
Công văn số 4003/BTP-TCTHADS ngày 19/9/2014 giải quyết vấn đề trên bằng quy định không cho phép Thừa phát lại lập Vi bằng ghi nhận các sự kiện, hành vi của cán bộ, công chức đang thi hành công vụ, trừ trường h p sự kiện, hành vi đó rõ ràng trái pháp luật, xâm phạm đến quyền và l i ích của người yêu cầu lập vi bằng.
Như vậy, TPL vẫn có thể lập vi bằng ghi nhận các sự kiện, hành vi của cán bộ, công chức đang thi hành cơng vụ khi sự kiện, hành vi đó rõ ràng trái pháp luật, xâm phạm đến quyền và l i ích của người yêu cầu lập vi bằng. Tuy nhiên, việc nhận định hành vi, sự kiện đó rõ ràng trái pháp luật, xâm phạm đến quyền và l i ích của người yêu cầu lập vi bằng hay khơng chỉ là đánh giá mang tính chủ quan của TPL, để xác định chính xác sự kiện, hành vi đó trái pháp luật, xâm phạm đến quyền và l i ích của người yêu cầu lập vi bằng là thẩm quyền của cơ quan giải quyết khiếu nại, tố cáo hoặc Tịa hành chính các cấp. Do vậy, hiện nay TPL khơng thể lập vi bằng khi có sự xuất hiện của cán bộ, công chức thi hành công vụ.
Ba là, về việc TPL không lập vi bằng các trường h p vi phạm bí mật
đời tư
Công văn số 4003/BTP-TCTHADS ngày 19/9/2014 không cho phép TPL lập vi bằng các trường h p vi phạm bí mật đời tư theo quy định tại Điều
38 của BLDS. Tuy nhiên, những quy định về bí mật đời tư không chỉ quy định trong BLDS mà cịn đề cập ở Tun ngơn quốc tế về nhân quyền năm 1948 UDHR , Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị (ICCPR), đặc biệt đư c ghi nhận tại Điều 21 Hiến pháp năm 2013 và các văn bản pháp luật chuyên ngành khác. Đây là cơ sở pháp lý quan trọng trong việc đảm bảo quyền bí mật đời tư của cá nhân, việc quy định phạm vi bí mật đời tư chỉ quy định theo BLDS là chưa đầy đủ.
iii) Trình tự, thủ tục lập vi bằng
Một là, trình tự thủ tục lập vi bằng đối với những trường h p đột xuất,
bất ngờ
Theo Nghị định 61/2009/NĐ-CP thì TPL lập vi bằng sau khi có thỏa thuận bằng văn bản giữa Trưởng VP TPL với cá nhân, t chức muốn lập vi bằng. Trong điều kiện bình thường thì quy định thỏa thuận bằng văn bản là phù h p, tạo căn cứ vững chắc để các bên tham gia thỏa thuận thực hiện. Tuy nhiên, đối với việc lập vi bằng về những sự kiện, hành vi xảy ra đột xuất, bất ngờ mà các dấu vết chỉ tồn tại trong thời gian ngắn ví dụ: hiện trạng trong nhà ở có khói do hàng xóm đốt rác và cố tình quạt khói sang, gây ơ nhiễm và ảnh hưởng đến sức khỏe , trong trường h p này, việc thỏa thuận bằng văn bản trước khi tiến hành lập vi bằng có thể dẫn đến chậm trễ trong việc ghi nhận hiện trạng, các bên có thể xóa dấu vết dẫn đến việc lập vi bằng khơng cịn ý nghĩa.
Hai là, về việc hỗ tr TPL trong hoạt động lập vi bằng
Theo Điều 4 Nghị định 61/2009/NĐ-CP về đảm bảo hiệu lực hoạt động của Thừa phát lại, theo đó, để góp phần hỗ tr , nâng cao hiệu quả hoạt động của TPL các cơ quan nhà nước, t chức chính trị, t chức chính trị - xã hội, t chức xã hội, t chức xã hội – nghề nghiệp, t chức kinh tế, đơn vị vũ trang
nhân dân trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình có trách nhiệm thực hiện u cầu của TPL theo quy định.
Tuy nhiên, hiện chưa có cơ chế phối h p cụ thể nên trong hoạt động của TPL nói chung và lập vi bằng nói riêng cịn gặp nhiều vướng mắc, gây khó khăn trong q trình TPL thực hiện nhiệm vụ như trong việc lập vi bằng liên quan đến những tranh chấp có thể dẫn đến xung đột giữa các bên chiếm giữ trái phép tài sản, đòi tài sản,… . Trong những trường h p như vậy rất cần sự hỗ tr của chính quyền địa phương và các lực lư ng chức năng nhằm đảm bảo an ninh, trật tự trong quá trình lập vi bằng, tạo điều kiện giúp TPL thực hiện tốt chức năng, nhiệm vụ của mình.
Thứ ba, về số lư ng bản chính vi bằng đư c lập
Tại khoản 4 Điều 26 Nghị định 61/2009/NĐ-CP vi bằng đư c lập thành 03 bản chính, trong đó giao người u cầu 01 bản. Tuy nhiên, trong một số trường h p việc tham gia lập vi bằng có thể có nhiều t chức, cá nhân tham gia và mỗi bên đều có u cầu cung cấp bản chính để làm cơ sở bảo vệ quyền và l i ích của mình. Đối với trường h p như vậy, theo Công văn số 247/BTTP-TPL ngày 28/3/2017 của Cục B tr tư pháp - BTP, TPL sẽ thực hiện việc cấp bản sao khi đương sự có yêu cầu, tuy nhiên, nếu các đương sự vẫn u cầu có bản chính thì TPL sẽ ký kết thỏa thuận lập với từng đương sự có yêu cầu để có đủ số lư ng bản chính. Điều này dẫn đến việc tốn kém chi phí hơn cho các đương sự khi có yêu cầu.
iv) Hoạt động đăng ký vi bằng
Theo quy định tại khoản 9 Điều 2 Nghị định 135/2013/NĐ-CP sửa đ i khoản 5 Điều 26 Nghị định 61/2009/NĐ-CP, theo đó Sở Tư pháp có quyền từ chối đăng ký nếu phát hiện thấy việc lập vi bằng không đúng thẩm quyền, không thuộc phạm vi lập vi bằng theo quy định; vi bằng không đư c gửi đúng
thời hạn để đăng ký. Việc từ chối phải đư c thông báo ngay bằng văn bản cho VP TPL và người yêu cầu lập vi bằng trong đó nêu rõ lý do từ chối đăng ký.
Việc vi bằng đư c coi là h p lệ khi đư c đăng ký tại Sở Tư pháp giúp nhà nước kiểm soát chặt chẽ chất lư ng của vi bằng, góp phần hạn chế những tác động do vi bằng vi phạm những quy định của pháp luật đư c sử dụng làm chứng cứ và căn chứ giao dịch khác có chứa tiềm ẩn rủi ro pháp lý đối với người sử dụng và người lập vi bằng. Tuy nhiên, về mặt lý luận còn một số vấn đề sau:
Thứ nhất, vi bằng là văn bản do TPL lập, ghi nhận về sự kiện, hành vi
khách quan, có thật theo đúng thẩm quyền, trình tự thủ tục, hình thức pháp lý theo luật định và TPL phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc thực hiện công việc của mình. Việc đăng ký tại Sở Tư pháp không làm thay đ i bản chất, nội dung sự kiện, hành vi đư c ghi nhận của vi bằng, đồng thời, nếu có tranh chấp trong việc lập vi bằng của TPL thì cơ quan có quyền phán quyết là Tịa án [28]. TPL cần đư c tôn trọng chức năng và trách nhiệm nghề nghiệp của mình, việc quản lý Nhà nước trong hoạt động lập vi bằng cần thực hiện thông qua thanh tra, kiểm tra t ng thể hoạt động lập vi bằng chứ khơng nên kiểm sốt cụ thể về mặt phạm vi, nội dung, hình thức của từng vi bằng cụ thể.
Thứ hai, việc quy định đăng ký vi bằng tại Sở Tư pháp sẽ làm phát sinh
trách nhiệm liên đới khi vi bằng dư c coi là h p lệ khi đư c sử dụng làm chứng cứ trong xét xử và trong các quan hệ pháp lý khác. Hiện nay, nếu vi bằng đã đăng ký nhưng bị Tịa án bác bỏ vì vi bằng đó lập khơng đúng quy định pháp luật thì trách nhiệm chủ yếu phát sinh đối với TPL, vấn đề trách nhiệm liên đới của Sở Tư pháp hiện vẫn chưa rõ ràng [27].
Thứ ba, thực hiện việc đăng ký vi bằng tại Sở Tư pháp sẽ phát sinh thêm công việc, phải đầu tư nhân lực và nguồn lực để thực hiện công việc
này. Như vậy, không phù h p với chủ trương xã hội hóa hoạt động b tr tư pháp và tinh giản biên chế hiện nay.
Như vậy, để khắc phục đư c một số vấn đề lý luận về hoạt động đăng ký vi bằng kể trên, đồng thời, đảm bảo sự quản lý của Nhà nước đối với hoạt động lập vi bằng cần có một cơ chế phù h p nhằm đảm bảo trách nhiệm trong hoạt động nghề nghiệp của TPL và phù h p với chủ trương, đường lối của Đảng, chính sách phát triển kinh tế - xã hội, chính sách pháp luật của Nhà nước hiện nay.
v) Về phí lập vi bằng
Theo quy định, VP TPL quy định và niêm yết công khai khung giá về chi phí lập vi bằng, trong đó xác định rõ mức tối đa, mức tối thiểu và nguyên tắc tính. Trên cơ sở khung giá đã niêm yết, người yêu cầu và VP TPL thỏa thuận về chi phí thực hiện theo cơng việc hoặc theo giờ làm việc và các khoản chi phí thực tế phát sinh gồm: chi phí đi lại; phí dịch vụ cho các cơ quan cung cấp thơng tin; chi phí cho người làm chứng, người tham gia hoặc chi phí khác, nếu có [8; Đ16].
Tuy nhiên, việc quy định khung giá về chi phí lập vi bằng của các VP TPL có sự chênh lệch, khác nhau theo từng địa phương, dao động khoảng từ 1 – 4 triệu đồng. Theo Sở Tư pháp các tỉnh/thành phố mức phí trung bình tại một số địa phương như sau: Vĩnh Phúc khoảng 1,5 triệu đồng/1 vi bằng; Hà Nội, Đồng Nai, Thành phố Hồ Chí Minh khoảng 2,5 triệu đồng - 3,5 triệu đồng/1 vi bằng. Như vậy, việc không thống nhất như trên dẫn đến sự chênh