mại thụng qua hũa giải ngoài tũa ỏn tại Việt Nam
2.1.2.1. Chủ thể tham gia giải quyết tranh chấp thương mại thụng qua hũa giải ngoài tũa ỏn tại Việt Nam
Thứ nhất, chủ thể là Hũa giải viờn.
Hũa giải viờn là chủ thể quan trọng để giải quyết tranh chấp bằng hũa giải thương mại. Hũa giải viờn cú thể là cỏ nhõn được cỏc bờn yờu cầu đứng ra làm trung gian hũa giải để giải quyết tranh chấp. Cỏc cỏ nhõn này cú thể là cỏc chuyờn gia, luật sư, trọng tài viờn, Cụng ty luật, Văn phũng luật sư hoặc một tổ chức trung gian hũa giải chuyờn nghiệp... Đối với loại chủ thể này, hiện nay chưa cú văn bản quy định cụ thể. Do đú, trong quỏ trỡnh lựa chọn trung gian hũa giải, cỏc bờn tranh chấp vẫn rất lỳng tỳng trong việc xỏc định thế nào là trung gian hũa giải, điều kiện, vị trớ, vai trũ chức năng của trung gian hũa giải, quyền và nghĩa vụ của họ... được xỏc định thế nào.
Về việc xỏc định tiờu chuẩn hũa giải viờn, tại Dự thảo Nghị định Hũa giải thương mại (bản sơ thảo ngày 31/12/2013) đó dự thảo một số quy định về Tiờu chuẩn của hũa giải viờn, theo đú, hũa giải viờn được yờu cầu: i) Cú phẩm chất đạo đức tốt, cú uy tớn, độc lập, vụ tư, khỏch quan; ii) Cú trỡnh độ đại học và đó qua thực tế cụng tỏc theo ngành đó học ớt nhất từ 05 năm trở lờn; iii) Cú kỹ năng hũa giải, hiểu biết phỏp luật, hiểu biết về kinh doanh, thương mại và cỏc lĩnh vực liờn quan [5]. Cú thể thấy cỏc quy định tại Dự thảo Nghị định rất mở rộng cho bất cứ đối tượng nào cú thể trở thành hũa giải viờn. Tuy nhiờn, xột trờn thụng lệ quốc tế, khụng cú quy định bắt buộc về tiờu chuẩn đối với hũa giải viờn, hũa giải viờn là do cỏc bờn lựa chọn và tuõn thủ nguyờn tắc hũa giải, quyền và nghĩa vụ cỏc bờn. Do đú, cú thể thấy Dự thảo Nghị định vẫn quy định quỏ nhiều tiờu chuẩn đối với hũa giải viờn, đặc biệt là quy định bắt
buộc hũa giải viờn phải cú trỡnh độ đại học và đó qua thực tế cụng tỏc theo ngành đó học ớt nhất từ 05 năm trở lờn. Quy định này là khụng phự hợp với thụng lệ quốc tế, chưa kể việc quy định quỏ nhiều tiờu chuẩn dẫn đến việc khụng phự hợp thực tế, lẫn lộn giữa yờu cầu và tiờu chuẩn đối với hũa giải viờn.
Về việc chứng nhận, cấp phộp đối với hũa giải viờn, hiện nay Dự thảo Nghị định cũng đưa ra hai phương ỏn. Cụ thể, phương ỏn 1: Do cỏc tổ chức cung cấp dịch vụ hũa giải lựa chọn, lập danh sỏch hũa giải viờn của tổ chức mỡnh, tương tự như danh sỏch trọng tài viờn của cỏc Trung tõm trọng tài hiện nay và được Bộ Tư phỏp cụng bố danh sỏch. Phương ỏn 2: Thụng qua một cơ quan nhà nước (Bộ Tư phỏp, tũa ỏn hoặc cơ quan khỏc) cụng nhận tư cỏch hũa giải viờn, cú thể cấp giấy chứng nhận hoặc cấp Thẻ hũa giải viờn [5]. Cú vẻ như mặc dự đó cú tư tưởng đối mới mở rộng cỏc tiờu chuẩn của hũa giải viờn, song Dự thảo Nghị định vẫn mang tớnh hành chớnh cụng khi đặt ra vấn đề phải cú một tổ chức hũa giải hoặc một cơ quan nhà nước cụng nhận hũa giải viờn và cấp thẻ hũa giải viờn. Với ý nghĩa như vậy, những hũa giải viờn khụng được cụng nhận sẽ khụng cú quyền tham gia hũa giải. Tiờu chớ này đi ngược lại với những lý thuyết về quyền tự quyết, vốn là linh hồn của hũa giải ADR. Dự thảo cần làm rừ một số những vấn đề về mụ hỡnh, cơ sở lý luận và lý thuyết về hũa giải để làm sỏng tỏ vấn đề trờn.
Thứ hai, chủ thể là cỏc bờn tranh chấp
Do biện phỏp giải quyết tranh chấp thương mại thụng qua hũa giải tại Việt Nam chưa chớnh thức được quy định cụ thể húa bằng cỏc văn bản phỏp luật, nờn phỏp luật cũng chưa cú quy định cụ thể về cỏc bờn tranh chấp - chủ thể của quan hệ hũa giải. Tuy nhiờn, về thực tiễn hoạt động hũa giải, cú thể nhận thấy rằng hũa giải thương mại ngoài tũa ỏn cũng là một hoạt động thương mại, do đú chủ thể tham gia giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức hũa giải thương mại ngoài tũa ỏn trước hết là cỏc thương nhõn. Tại Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại 2005 xỏc định rừ thương nhõn bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp phỏp, cỏ nhõn hoạt động thương mại một
cỏch độc lập, thường xuyờn và cú đăng ký kinh doanh [18]. Trong phạm vi nghiờn cứu của luận văn, tỏc giả khụng đi sõu vào việc phõn tớch khỏi niệm thương nhõn, song việc chỉ ra khỏi niệm này nhằm mục đớch chỉ rừ chủ thể của quan hệ hũa giải thương mại. Cũng phải nhấn mạnh rằng, chủ thể này chỉ trở thành chủ thể của quan hệ hũa giải thương mại khi giữa cỏc bờn cú tranh chấp xảy ra và cỏc bờn yờu cầu hũa giải viờn hoặc đệ trỡnh lờn một trung tõm hũa giải yờu cầu giải quyết tranh chấp. Ngoài ra, Dự thảo Nghị định hũa giải thương mại do Bộ Tư phỏp đang dự thảo cũng nờu rừ khỏi niệm về cỏc bờn tranh chấp. Theo đú, "cỏc bờn tranh chấp là cỏ nhõn, cơ quan, tổ chức Việt Nam hoặc nước ngoài tham gia hũa giải thương mại với tư cỏch bờn yờu cầu hũa giải viờn và bờn chấp thuận yờu cầu hũa giải"[5]
Như vậy, cỏc bờn tranh chấp bao gồm bờn yờu cầu hũa giải viờn giải quyết tranh chấp, và bờn chấp nhận yờu cầu hũa giải. Thiếu một trong cỏc bờn thỡ quan hệ hũa giải khụng thể xảy ra và thực hiện được. Mặc dự cỏc quy định phỏp luật khụng chỉ rừ quyền và nghĩa vụ của mỗi bờn khi tham gia hũa giải thương mại, song cỏc bờn đều ngầm hiểu rằng cỏc bờn tham gia tranh chấp chớnh là cỏc chủ thể cú đặc quyền trong quan hệ hũa giải thương mại. Cỏc đặc quyền này thể hiện ở việc cỏc bờn cú quyền yờu cầu hũa giải, chỉ định hũa giải viờn, cú quyền đề xuất phương thức hũa giải thớch hợp, cú quyền yờu cầu bảo mật thụng tin. Cỏc bờn tranh chấp đều bỡnh đẳng về quyền và nghĩa vụ. Sự tham gia của hũa giải viờn cú ý nghĩa trong việc tạo điều kiện để cỏc bờn thực hiện cỏc đặc quyền của mỡnh trong quan hệ hũa giải.
2.1.2.2. Đối tượng của việc giải quyết tranh chấp thương mại thụng qua hũa giải ngoài tũa ỏn tại Việt Nam
Đối tượng của hũa giải thương mại là cỏc tranh chấp KDTM được quy định tản mạn tại cỏc văn bản quy phạm phỏp luật. Tuy nhiờn, khụng phải bất cứ tranh chấp KDTM nào cũng cú thể trở thành đối tượng của quan hệ hũa giải thương mại. Một tranh chấp KDTM chỉ trở thành đối tượng của quan hệ hũa giải thương mại chỉ khi cỏc bờn cú thỏa thuận về việc đưa tranh chấp đú
ra hũa giải. Tranh chấp được đưa ra hũa giải cũng cú thể là toàn bộ tranh chấp hoặc chỉ là một phần tranh chấp do cỏc bờn thỏa thuận.
Hiện nay, Dự thảo Nghị định hũa giải thương mại cũng vạch ra phạm vi giải quyết cỏc tranh chấp bằng hũa giải thương mại. Theo đú, dự thảo đưa ra hướng loại trừ "Nghị định này khụng điều chỉnh hoạt động hũa giải trong tố tụng tũa ỏn, tố tụng trọng tài và hũa giải cơ sở". Điều này cú thể hiểu cỏc hoạt động đó được đưa ra giải quyết tại tố tụng tũa ỏn, tố tụng trọng tài hoặc được giải quyết thụng qua hũa giải cơ sở cũng sẽ khụng cũn là đối tượng của hũa giải thương mại độc lập. Ngoài ra, về phạm vi giải quyết tranh chấp bằng hũa giải thương mại, Dự thảo quy định phạm vi:
1. Tranh chấp giữa cỏc bờn phỏt sinh từ hoạt động thương mại trong đú ớt nhất một bờn cú hoạt động thương mại.
2. Tranh chấp khỏc giữa cỏc bờn mà phỏp luật quy định được giải quyết bằng hũa giải thương mại [5].
Việc quy định búc tỏch từng loại tranh chấp như trờn nhằm thuận tiện cho quỏ trỡnh hũa giải song cũng mang đến nhiều hệ lụy. Cú thể thấy hệ quả từ việc quy định này là Việt Nam sẽ khú cú thể xõy dựng được một mụ hỡnh hũa giải tư thống nhất, trong đú sẽ quy định nguyờn tắc hũa giải chung cho cỏc tranh chấp trờn cỏc lĩnh vực của đời sống như hụn nhõn gia đỡnh, KDTM, mụi trường...