Học thuyết về giải quyết xung đột cho rằng "Xung đột được xem là khụng thể trỏnh khỏi" trong quỏ trỡnh KDTM giữa cỏc chủ thể, song "xung
đột là động lực" để cỏc bờn cú mở ra những giải phỏp khỏc nhau cho một vấn
đề, khuyến khớch sỏng tạo [50, tr. 100]. Tuy nhiờn những thay đổi tớch cực này chỉ được thực hiện thụng qua quỏ trỡnh giải quyết tranh chấp bởi tũa ỏn hoặc ADR trong đú hũa giải được xỏc định là một biện phỏp tối ưu, trong đú cỏc bờn tranh chấp dàn xếp để đạt được một thỏa hiệp phự hợp với cả hai bờn. Hũa giải cú thể được sử dụng ở bất kỳ thời điểm nào trong quỏ trỡnh tranh chấp, nhưng được nhấn mạnh là cần phải được sử dụng ở giai đoạn sớm nhất
cú thể để trỏnh sự leo thang của tranh chấp. Quan trọng hơn, lý thuyết về xung đột cho rằng, xung đột đụi khi khụng thể giải quyết triệt để bằng vai trũ cứng nhắc của Tũa ỏn hoặc hệ thống phỏp lý, xung đột chỉ được giải quyết triệt để khi cỏc bờn cú thể nhỡn nhận lại quyền và nghĩa vụ của mỡnh, thay đổi nhận thức vấn đề, chấp nhận và cựng giải quyết vấn đề.
Trờn thực tế, hũa giải thương mại ngoài tũa ỏn cũng được ủng hộ mạnh mẽ bởi lý thuyết tạo lập cụng lý. Bỏc bỏ lại những quan điểm phản đối ADR, ADR núi chung và hũa giải ADR núi riờng được cho rằng sẽ đem lại sự cụng bằng và trật tự cụng cộng. Lý thuyết về tạo lập cụng lý cho rằng tũa ỏn chớnh là biểu tượng cao nhất của sự bất cụng chứ khụng phải là cụng lý. Tũa ỏn là biểu trưng của phỏp luật và của giai cấp cấp quyền. Những người phản đối hũa giải ADR cho rằng hũa giải sẽ làm hạn chế vai trũ của thiết chế cụng, và khụng cú lợi cho bờn yếu thế. Trong khi đú, hũa giải khuyến khớch nõng cao phản biện xó hội thụng qua việc cụng chỳng cú thể tự mỡnh phản ỏnh và giải quyết cỏc xung đột thay vỡ một cơ quan tư phỏp. Thụng qua quỏ trỡnh này, hũa giải cú thể làm giảm xung đột giai cấp và xung đột nhúm. Trong một số trường hợp mang tớnh phức tạp về nội dung, một quy trỡnh tố tụng bắt buộc và hệ thống tố tụng khụng cú khả năng để dung hũa, và chỉ cú thể giải quyết được trờn cơ sở hợp tỏc giữa cỏc bờn trờn cơ sở dõn chủ và căn cứ vào lợi ớch cụng cộng.
Như vậy, một cõu hỏi lớn được đặt ra là cơ quan nhà nước "dõn chủ" hơn hay cỏc nhúm "dõn chủ" hơn trong việc đạt thỏa thuận của riờng mỡnh? Cõu trả lời cho vấn đề này là một người chỉ nờn bị ràng buộc bởi một quyết định mà họ tham gia trực tiếp, chứ khụng phải quyền dõn chủ được tạo nờn bởi việc thi hành bởi một cơ quan cưỡng chế, đõy cũng là dấu hiệu manh nha của một xó hội dõn chủ. Mặt khỏc, hũa giải thương mại mang đến cơ hội giải quyết tranh chấp san bằng cho tất cả cỏc đối tượng, kể cả cỏc đối tượng yếu thế. Những cỏ nhõn khụng đủ tiềm lực và chi phớ để tham gia một quỏ trỡnh tố
tụng đũi hỏi rất nhiều những chi phớ như luật sư, ỏn phớ, hành chớnh… Nhiều trường hợp được giải quyết mà khụng cần nỗ lực để xỏc định đỳng và sai, hoặc phõn bổ trỏch nhiệm, bằng cỏch tập trung vào xõy dựng lại cỏc mối quan hệ chứ khụng phải là quyết định trừng phạt dựa trờn sự thật khỏch quan.
Tiểu kết chƣơng 1
Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại đang đặt ra yờu cầu đa dạng húa phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tũa ỏn để giảm tải gỏnh nặng cho hệ thống tũa ỏn, qua đú gúp phần lành mạnh húa hoạt động kinh doanh thương mại [39, tr. 3]. Một trong những phương thức phổ biến trờn thế giới hiện nay là giải quyết tranh chấp thương mại thụng qua hũa giải ngoài tũa ỏn hay con gọi là hũa giải thương mại.
Giải quyết tranh chấp thương mại thụng qua hũa giải ngoài tũa ỏn được hiểu là một thủ tục trong đú một người hay một nhúm người (hũa giải viờn) sẽ trợ giỳp cỏc bờn trong việc giải quyết tranh chấp. Cú thể thấy khỏc với phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng (negotiation) - chỉ cú sự tham gia của cỏc bờn tranh chấp, trong hũa giải cú sự tham gia trợ giỳp của bờn thứ ba (hũa giải viờn). Khỏc với trọng tài, trong hũa giải, cỏc bờn tranh chấp hoàn toàn làm chủ quỏ trỡnh giải quyết tranh chấp và kết quả cuối cựng. Sự trợ giỳp của người thứ ba (hũa giải viờn) mang tớnh trung lập và người thứ ba khụng cú quyền (khỏc với trọng tài) ỏp đặt giải phỏp/kết quả giải quyết tranh chấp cho cỏc bờn [26, tr. 5-15].
Kết quả thỏa thuận đạt được sau quỏ trỡnh hũa giải cũng như việc thi hành cỏc thỏa thuận đú cũng đều chỉ cú hiệu lực ràng buộc như một bản hợp đồng riờng giữa cỏc bờn tranh chấp. Nhưng hợp đồng này chỉ là "luật của cỏc bờn" chứ khụng phải "luật" mà Nhà nước ban hành. Trường hợp một bờn khụng thực hiện hoặc cú vi phạm thỡ bờn kia cú quyền khởi kiện như đối với một hợp đồng mới. Về nguyờn tắc, thỏa thuận hũa giải thương mại ngoài tũa ỏn phải được cỏc bờn tự nguyện thi hành. Tuy nhiờn, trờn thực tế cú nhiều
trường hợp một bờn hoặc cỏc bờn khụng chịu thi hành cam kết đó đạt được. Phỏp luật của nhiều nước chưa coi thỏa thuận hũa giải cú giỏ trị phỏp lý như một phỏn quyết trọng tài để cú thể được cụng nhận và cho thi hành ngay, mà thường chỉ coi thỏa thuận hũa giải như một hợp đồng giữa cỏc bờn.
Việc ỏp dụng thủ tục hũa giải thường là do cỏc bờn tự thỏa thuận và tự định đoạt. Cỏc bờn thường được toàn quyền lựa chọn cho mỡnh một trỡnh tự, thủ tục, quy trỡnh hợp lý riờng để tiến hành giải quyết tranh chấp. Nếu cỏc bờn khụng cú lựa chọn thỡ trao cho hũa giải viờn cú quyền quyết định về mặt quy trỡnh. Ngoài việc am hiểu về chuyờn mụn, hũa giải viờn phải là người trung lập với cỏc bờn tranh chấp, khụng liờn quan đến lợi ớch của cỏc bờn và tuyệt đối tụn trọng nguyờn tắc hành xử trong nghề nghiệp của mỡnh. Hũa giải viờn cũng khụng được tiết lộ thụng tin của cỏc bờn tranh chấp. Bờn cạnh đú, hũa giải viờn cũng khụng cú quyền quyết định hay ỏp đặt bất cứ vấn đề gỡ hay ỏp đặt vấn đề nhằm ràng buộc cỏc bờn tranh chấp. í kiến của hũa giải viờn chỉ cú tớnh chất tham vấn, nội dung thỏa thuận đều do cỏc bờn tự quyết định và khụng phụ thuộc vào ý chớ của người thứ ba.
Chương 2