giải ngoài tũa ỏn tại Việt Nam
2.1.1. Phỏp luật điều chỉnh về giải quyết tranh chấp thương mại thụng qua hũa giải ngoài tũa ỏn tại Việt Nam thụng qua hũa giải ngoài tũa ỏn tại Việt Nam
2.1.1.1. Quy định tại cỏc điều ước quốc tế, hiệp định thương mại mà Việt Nam tham gia
Về phương diện quốc tế, trong nhiều điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viờn như cỏc Hiệp định bảo hộ và khuyến khớch đầu tư, hiệp định thương mại song phương và đa phương cũng quy định hũa giải là một trong cỏc biện phỏp cần được ưu tiờn khi giải quyết cỏc tranh chấp phỏt sinh. Tại Điều 4 Hiệp định về quan hệ Thương mại giữa Việt Nam - Hoa Kỳ (cú hiệu lực 11/12/2001) quy định: "Trong trường hợp cú tranh chấp đầu tư, cỏc bờn tranh chấp cần nỗ lực giải quyết thụng qua tham vấn và thương lượng, cú thể bao gồm cả việc sử dụng thủ tục khụng ràng buộc cú sự tham gia của bờn thứ ba... " [3]. Cũn tại Điều 10 Hiệp định thương mại giữa Việt Nam - Philipines (1978) quy định mọi tranh chấp liờn quan đến cỏc giao dịch thương mại được ký kết theo Hiệp định này nếu khụng giải quyết được bằng hũa giải thỡ sẽ được giải quyết bằng trọng tài theo quy định của hợp đồng [1]. Ngoài ra, hũa giải thương mại cũn nhiều cỏc quy định tại cỏc Điều ước Quốc tế khỏc như Điều 9 Hiệp định thương mại Việt Nam - Singapore năm 1992, Điều 7 Hiệp định thương mại giữa Việt Nam - Indonesia năm 1995, Điều 9 Hiệp định về khuyến khớch và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Ấn Độ, Điều 7 Hiệp định khuyến khớch và bảo hộ đầu tư Việt Nam - Lào 1996... Cam kết về dịch vụ của Việt Nam khi gia nhập WTO cũng bao gồm cam kết đối với dịch vụ hũa giải thương mại [29].
Như vậy, cú thể thấy rằng đối với cỏc quan hệ thương mại quốc tế, cỏc quốc gia đều hướng tới việc sử dụng hũa giải như một phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư phỏp phự hợp với cỏc bờn.
2.1.1.2. Quy định tại cỏc văn bản phỏp luật hiện hành của Việt Nam
Về phỏp luật quốc gia, phương thức hũa giải mới chỉ được ghi nhận rất sơ lược về mặt nguyờn tắc trong cỏc văn bản phỏp luật như BLDS 2005, Luật thương mại 2005, Luật trọng tài thương mại 2010 và một số cỏc nguyờn tắc chung rải rỏc tại cỏc luật khỏc. Cụ thể, BLDS năm 2005 quy định trong quan hệ dõn sự, việc hũa giải giữa cỏc bờn phự hợp với quy định của phỏp luật được khuyến khớch. Khụng ai được dựng vũ lực hoặc đe dọa dựng vũ lực khi tham gia quan hệ dõn sự, giải quyết cỏc tranh chấp dõn sự [17, Điều 12]. Tại Luật Thương mại năm 2005 quy định cỏc bờn cú quyền tự do thỏa thuận khụng trỏi với cỏc quy định của phỏp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xó hội để xỏc lập cỏc quyền và nghĩa vụ của cỏc bờn trong hoạt động thương mại...[18, Điều 11].
Đặc biệt tại Điều 317 Luật Thương mại cú quy định hũa giải là một trong những phương thức giải quyết tranh chấp nhưng hỡnh thức này chưa được quy định một cỏch cụ thể. Cũn Luật Đầu tư năm 2005 quy định tranh chấp liờn quan đến hoạt động đầu tư tại Việt Nam được giải quyết thụng qua thương lượng, hũa giải, trọng tài hoặc tũa ỏn theo quy định của phỏp luật [19, Điều 12]. Tại Luật Trọng tài thương mại quy định trong quỏ trỡnh tố tụng trọng tài, cỏc bờn cú quyền tự do thương lượng, thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp hoặc yờu cầu Hội đồng trọng tài hũa giải để cỏc bờn thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp [22, Điều 9].
Cú thể thấy, cỏc quy định nờu trờn mới chỉ dừng lại ở tớnh định hướng chung, và nằm rải rỏc, ban hành rời rạc tại cỏc văn bản, khụng thể hiện được tư duy định hướng chung cần cú trong hệ thống phỏp luật về hũa giải thương mại tại Việt Nam. Trờn thực tế, phỏp lệnh về Tổ chức và hoạt động hũa giải ở cơ sở năm 1999 lần đầu tiờn ghi nhận hũa giải như một phương thức giải quyết
tranh chấp, mõu thuẫn xung đột nhỏ trong nội bộ nhõn dõn. Mục tiờu của Phỏp lệnh nhằm hướng dẫn, giỳp đỡ, thuyết phục cỏc bờn đạt được thỏa thuận, tự nguyện giải quyết với nhau những việc vi phạm phỏp luật và tranh chấp nhỏ nhằm giữ gỡn đoàn kết trong nội bộ nhõn dõn, phũng ngừa, hạn chế vi phạm phỏp luật, bảo đảm trật tự, an toàn xó hội trong cộng đồng dõn cư [32, Điều 1]. Tuy nhiờn hỡnh thức của hũa giải cộng đồng được đề cập trong cỏc văn bản phỏp luật khụng thực sự gắn kết với hoạt động thương mại. Bờn cạnh đú, phạm vi điều chỉnh của Phỏp lệnh về Tổ chức và hoạt động hũa giải ở cơ sở 1999 chỉ bao gồm: i) Mõu thuẫn, xớch mớch giữa cỏc cỏ nhõn với nhau; ii) Tranh chấp về quyền, lợi ớch phỏt sinh từ quan hệ dõn sự, hụn nhõn và gia đỡnh; iii) Những việc vi phạm phỏp luật khỏc mà theo quy định của phỏp luật chưa đến mức bị xử lý bằng biện phỏp hỡnh sự hoặc biện phỏp hành chớnh [32, Điều 2].
Mặc dự Phỏp lệnh về Tổ chức và hoạt động hũa giải ở cơ sở 1999 đó đặt ra vấn đề hũa giải tư nhõn và điều chỉnh hũa giải tư nhõn, song hũa giải tư nhõn được quy định tại phỏp lệnh này phần nhiều thiờn về hoạt động hũa giải cỏc tranh chấp dõn sự, giải quyết tranh chấp thương mại thụng qua hũa giải nếu cú cũng chỉ là việc giải quyết cỏc tranh chấp xớch mớch thương mại nhỏ giữa cỏc cỏ nhõn, khụng phải là tranh chấp thương mại đặc thự giữa cỏc tổ chức kinh tế. Chớnh vỡ lý do này, Luật Hũa giải ở cơ sở 2013 thay thế cho Phỏp lệnh về Tổ chức và hoạt động hũa giải ở cơ sở năm 1999 đó quy định rừ hoạt động hũa giải của tũa ỏn, trọng tài, hũa giải thương mại, hũa giải lao động và hũa giải tại Ủy ban nhõn dõn xó, phường, thị trấn (sau đõy gọi chung là cấp xó) khụng thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Hũa giải cơ sở[23, Điều 1, khoản 2].
Việc thu hẹp phạm vi điều chỉnh của Luật Hũa giải ở cơ sở 2013 cũng gặp khụng ớt ý kiến phản đối bởi hũa giải cơ sở cũng bao hàm cỏc lĩnh vực như thương mại, lao động... Theo ý kiến của Ban soạn thảo - Bộ Tư phỏp: "Ban soạn thảo nhận thấy những tranh chấp, vi phạm (trong thương mại, lao động) này đó được giải quyết theo quy định của phỏp luật chuyờn ngành (Bộ luật lao động, thương mại,...), do đú khụng thuộc phạm vi điều chỉnh của tổ
chức hũa giải cơ sở..." [6]. Lập luận nờu trờn là đỳng đắn bởi việc quy định giải quyết tranh chấp thương mại thụng qua hũa giải núi riờng và cỏc hoạt động hũa giải khỏc của tũa ỏn, trọng tài, hũa giải lao động và hũa giải tại Ủy ban nhõn dõn xó, phường, thị trấn...vốn dĩ đó được điều chỉnh riờng biệt bởi văn bản phỏp luật chuyờn ngành, xếp cựng hũa giải ở cơ sở sẽ gõy ra sự mõu thuẫn, chồng chộo trong việc ỏp dụng phỏp luật. Hơn nữa, khụng phải vấn đề nào cần hũa giải cũng cần thiết phải thụng qua cỏc thủ tục phỏp định mang tớnh hành chớnh nhà nước theo Luật Hũa giải ở cơ sở 2013, điều này sẽ gõy cản trở cho hoạt động giải quyết tranh chấp vốn dĩ cần nhanh chúng và linh hoạt.
Hiện tại ở Việt Nam, mới chỉ cú VIAC xõy dựng và ban hành Quy tắc hũa giải. Đõy là một nỗ lực lớn của VIAC trong việc định hướng cho cỏc bờn lựa chọn hũa giải viờn và khuyến nghị trỡnh tự, thủ tục cho cỏc bờn lựa chọn làm căn cứ cho quỏ trỡnh hũa giải ngoài toà ỏntũa. Đối với hũa giải tại VIAC, cỏc quy định về hũa giải tuy cú chi tiết và quy mụ, song nhỡn chung vẫn chưa thể hiện được một cỏch triệt để tớnh chất trung gian hũa giải. Hiệu quả hũa giải cũn hạn chế do số vụ việc được Trọng tài Thương mại thụ lý và giải quyết cũn rất ớt. Cỏc doanh nghiệp Việt Nam khi cú tranh chấp thường đưa nhau ra tũa ỏn. Cú thể thấy rằng Quy tắc hũa giải của VIAC khụng được ban hành theo chuẩn mực phỏp luật, khụng cú giải thớch rừ ràng và khụng cú phỏp luật điều chỉnh, khụng nằm trong một hệ thống phỏp luật thống nhất về hũa giải. Ngoài ra, hiện nay dự thảo Nghị định Hũa giải thương mại đang được Bộ Tư phỏp xõy dựng cú đề cập đến một số vấn đề cơ bản như: Phạm vi hũa giải thương mại; nguyờn tắc hoạt động hũa giải thương mại; cỏc hỡnh thức hũa giải; hũa giải viờn; tổ chức cung cấp dịch vụ hũa giải thương mại; trỡnh tự, thủ tục tiến hành hũa giải; quản lý về tổ chức, hoạt động hũa giải. Tuy nhiờn, cũn một số vấn đề Dự thảo vẫn đang cũn bỏ lửng như cú cụng nhận hũa giải viờn hoặc tổ chức hũa giải… Tuy nhiờn, nhỡn chung dự thảo Nghị định hũa giải thương mại đi kốm việc ban hành Quy tắc hũa giải của VIAC và việc xõy dựng một số điều khoản về hũa giải và thương lượng trong Luật Trọng tài
thương mại thể hiện rằng, hũa giải đó bắt đầu được chớnh thức cụng nhận và cú xu hướng phỏt triển thành một phương thức giải quyết tranh chấp KDTM độc lập ở Việt Nam.