Trải qua hơn hai m-ơi năm hình thành và phát triển, hoạt động công chứng đã thể hiện đ-ợc vai trò quan trọng của mình đối với sự phát triển nền kinh tế, xã hội của đất n-ớc thông qua việc tạo ra môi tr-ờng pháp lý ổn định, bảo đảm an toàn pháp lý cho các giao dịch dân sự, kinh tế của các cá nhân và tổ chức. Bên cạnh đó, hàng năm các Phòng Công chứng thu về nộp cho ngân sách nhà n-ớc một khoản phí rất lớn, nhất là từ khi có Luật Công chứng ra đời thì ngân sách nhà n-ớc còn đ-ợc bổ sung bởi khoản thuế thu đ-ợc từ hoạt động của các Văn phòng công chứng. Lợi ích đ-ợc đem lại thông qua hoạt động của công chứng là rất lớn, nó không chỉ đ-ợc tính bằng các khoản đóng góp bằng tiền của tổ chức công chứng vào ngân sách nhà n-ớc mà thông qua chức năng của mình công chứng đã hạn chế tối đa các giao dịch trái pháp luật, nó đ-ợc ví nh- một barie chỉ cho các hợp đồng, giao dịch đúng pháp luật đi qua. Từ đó tránh đ-ợc tình trạng tranh chấp dẫn đến khiếu kiện kéo dài gây lên tình trạng mất ổn định của xã hội. Mặt khác khi có tranh chấp xảy ra thì việc giải quyết cũng rất thuận lợi vì đã có những chứng cử hiển nhiên, không phải xác minh, qua đó giảm đ-ợc chi phí của nhà n-ớc đối với hoạt động xét xử của hệ thống tòa án. Hoạt động công chứng tạo ra môi tr-ờng pháp lý ổn định là điều kiện thuận lợi để các giao dịch dân sự, kinh tế, th-ơng mại phát triển.
Trong quá trình hình thành và phát triển pháp luật về công chứng đã dần đ-ợc hoàn thiện theo thời gian và đ-ợc khẳng định qua việc ra đời của Luật Công chứng. Nh-ng những quy định pháp luật trong lĩnh vực này cũng đã bộc lộ những hạn chế, bất cập làm giảm đi vai trò của công chứng và kìm
hãm sự phát triển của công chứng. Từ đó tác động tiêu cực đến hoạt động giao l-u dân sự, kinh tế của các cá nhân, tổ chức làm ảnh h-ởng đến sự phát triển của nền kinh tế. Thông qua thực tế hoạt động nghiệp vụ công chứng và nghiên cứu chế định công chứng trên ph-ơng diện lý luận nhận thấy những mặt hạn chế, bất cập chủ yếu của pháp luật trong lĩnh vực công chứng đ-ợc thể hiện qua những điểm chính sau đây:
Thứ nhất: Mặc dù Luật Công chứng ra đời đã phân định đ-ợc hai hoạt động có liên quan nhiều nhất đến nhau, đó là hoạt động chứng thực và hoạt động công chứng. Nh-ng thực tế, sự phân biệt đó chỉ dựa trên một yếu tố duy nhất đó là chủ thể của hai hoạt động này. Công chứng là hành vi của Công chứng viên, chứng thực là hành vi của các công chức, viên chức nhà n-ớc (Tr-ởng phòng T- pháp, Phó Tr-ởng phòng T- pháp; Chủ tịch, Phó Chủ tịch
ủy ban nhân dân cấp xã; viên chức lãnh sự, viên chức ngoại giao của cơ quan đại diện Việt Nam ở n-ớc ngoài...). Xét trên tính chất thì hai hoạt động này hoàn toàn khác nhau, hoạt động công chứng là hoạt động bổ trợ t- pháp, mang tính chuyên môn nghiệp vụ cao và mang tính chất dịch vụ công, nó không bao hàm yếu tố quản lý nhà n-ớc. Hoạt động chứng thực là hành vi thị thực hành chính thuần túy của cơ quan công quyền, nó mang tính chất quản lý của nhà n-ớc, hoạt động này th-ờng đ-ợc kiêm nhiệm bởi công chức, viên chức nhà n-ớc. Công chứng là hành vi làm chứng và chứng nhận của Công chứng viên, hành vi chứng thực không mang tính làm chứng mà nó chỉ là hành vi chứng nhận. Hành vi chứng thực nhiều khi là sự cho phép hay không cho phép của các cơ quan nhà n-ớc để cá nhân hay tổ chức thực hiện một hành vi, một giao dịch... Hoạt động công chứng bao gồm cả một quy trình phức tạp để xác nhận một hợp đồng, một giao dịch nh-: xác định năng lực hành vi dân sự của các chủ thể, xác định đối t-ợng của các hợp đồng, xác định giao dịch có thực hay không, theo quy định của pháp luật có đ-ợc thực hiện hay không... Công chứng chứng nhận các hành vi, thỏa thuận đã và đang xảy ra (ví dụ: hai bên đã thỏa thuận các điều kiện, đã thực hiện hoạt động chuyển nh-ợng tài sản, nay
yêu cầu công chứng chứng nhận để làm thủ tục sang tên cho bên mua tại cơ quan có thẩm quyền đối với các tài sản mà pháp luật yêu cầu phải đăng ký sở hữu, sử dụng...) hoặc sẽ xảy (ví dụ: bên thế chấp tài sản thế chấp tài sản hình thành trong t-ơng lai cho bên nhận thế chấp phải thực hiện việc mua, tạo lập các tài sản nh- đã thỏa thuận; các bên sẽ phải thực hiện các hành vi nh- đã thỏa thuận với nhau trong hợp đồng...). Hành vi chứng thực là hành vi chứng nhận một sự thật đã xảy ra (ví dụ: chứng nhận ông A đã sinh sống tại địa chỉ B từ ngày tháng này đến ngày tháng kia), chứng nhận một sự kiện có thực (ví dụ: chứng nhận ông C có đến trình báo một việc D...), chứng nhận tính xác thực của các giấy tờ (chứng thực bản sao các văn bằng, chứng chỉ, giấy tờ... đó là các hành vi, các sự kiện đã xảy ra chứ hoàn toàn không chứng nhận các hành vi sẽ xảy ra. Hoạt động này không mang tính làm chứng hay chứng nhận các hành vi tự nguyện thỏa thuận của các bên nh- hoạt động công chứng mà chỉ đơn giản là hoạt động thị thực hành chính trong quá trình thực hiện hoạt động hành chính nhà n-ớc của công chức viên, chức nhà n-ớc. Vì là hoạt động mang tính hành chính lên hoạt động này có thể bị khiếu nại, khiếu kiện theo con đ-ờng hành chính hoặc bị khởi kiện ra tòa hành chính. Trong khi đó hoạt động công chứng ngoài việc bị khiếu nại khi từ chối công chứng thì theo con đ-ờng hành chính còn các tranh chấp khác liên quan đến giá trị văn bản công chứng hay hoạt động công chứng đều do Tòa án giải quyết. Luật Công chứng quy định:
Giá trị pháp lý của văn bản công chứng:
1. Văn bản công chứng có hiệu lực thi hành đối với các bên liên quan; trong tr-ờng hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật, trừ tr-ờng hợp các bên có thỏa thuận khác.
2. Văn bản công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong văn bản công chứng không phải chứng minh, trừ tr-ờng hợp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu (Điều 6).
Giải quyết tranh chấp:
Trong tr-ờng hợp giữa ng-ời yêu cầu công chứng và Công chứng viên, tổ chức hành nghề công chứng có tranh chấp liên quan đến hoạt động hành nghề công chứng thì các bên có quyền khởi kiện vụ việc ra Tòa án để giải quyết tranh chấp đó (Điều 64).
Hoạt động công chứng và chứng thực là hai hoạt động hoàn toàn khác nhau về bản chất nh- đã phân tích ở trên. Do vậy, việc ch-a có sự phân biệt rạch ròi giữa hai hoạt động này về mặt lý luận cũng nh- trong văn bản pháp luật đã dẫn đến những hậu quả sau:
Một là, ch-a phân biệt đ-ợc phạm vi công chứng và chứng thực, nhiều việc cùng do hai chủ thể hoàn toàn khác nhau về địa vị pháp lý thực hiện. Việc quy định nh- vậy dẫn tới sự chồng chéo trong công tác quản lý, đồng nhất giá trị của hai hoạt động này. Một cơ quan vừa làm công tác quản lý, vừa thực hiện các công việc mang tính chất làm chứng, dịch vụ, nh- vậy không đảm bảo tính khách quan mà đó là một đòi hỏi mang tính bắt buộc đối với các hợp đồng, giao dịch. Làm tăng số l-ợng công việc trong các cơ quan hành chính, từ đó dẫn đến chất l-ợng công việc bị giảm và làm tăng biên chế trong bộ máy hành chính. Việc quy định Công chứng viên là ng-ời đ-ợc đào tạo chuyên sâu về công chứng và ng-ời không đ-ợc đào tạo nh- Công chứng viên (các cán bộ kêm nhiệm trong cơ quan nhà n-ớc) lại cùng đ-ợc thực hiện một công việc là điều bất hợp lý. Hơn nữa, do việc kiêm nhiệm, sự thiếu chuyên nghiệp của ng-ời làm công tác chứng thực cũng làm cho hiệu quả công việc nói chung và công việc chứng thực nói riêng không cao. Có thể kể ra một số công việc theo quy định của pháp luật do cả hai chủ thể này cùng thực hiện:
Nghị định số 70/2001/NĐ-CP ngày 03/10/2001 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật Hôn nhân và gia đình quy định về việc nhập tài sản riêng của một bên vợ hoặc chồng vào tài sản chung nh- sau:
Việc nhập tài sản là nhà ở, quyền sử dụng đất và các tài sản khác có giá trị lớn thuộc sở hữu riêng của một bên vợ chồng theo quy định tại khoản 2 Điều 32 của Luật Hôn nhân và gia đình phải đ-ợc lập thành văn bản, có chữ ký của cả vợ và chồng. Văn bản đó có thể đ-ợc công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật (khoản 1 Điều 13).
Luật đất đai năm 2003 quy định:
Hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân phải có chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, ph-ờng, thị trấn nơi có đất hoặc chứng nhận của công chứng nhà n-ớc (Đoạn 2 điểm b khoản 1 Điều 126).
Hợp đồng chuyển nh-ợng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà n-ớc; tr-ờng hợp hợp đồng chuyển nh-ợng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì đ-ợc lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà n-ớc hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân xã, ph-ờng, thị trấn nơi có đất (Đoạn 2, điểm b khoản 1 Điều 127).
Hợp đồng thuê quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà n-ớc; tr-ờng hợp hợp đồng thuê quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì đ-ợc lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà n-ớc hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân xã, ph-ờng, thị trấn nơi có đất (Đoạn 2, điểm b khoản 1 Điều 128).
Văn bản cam kết tặng cho hoặc hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân, ng-ời Việt Nam định c- ở n-ớc ngoài phải có chứng thực của ủy ban nhân dân xã, ph-ờng, thị trấn nơi có đất hoặc chứng nhận của công chứng nhà n-ớc (đoạn 3, điểm b khoản 1 Điều 129).
Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà n-ớc; tr-ờng hợp hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì đ-ợc lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà n-ớc hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân xã, ph-ờng, thị trấn nơi có đất (đoạn 2, điểm a khoản 1 Điều 130).
Hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà n-ớc; tr-ờng hợp hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì đ-ợc lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà n-ớc hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, ph-ờng, thị trấn nơi có đất (đoạn 2, điểm a khoản 1 Điều 131).
Trong quá trình xây dựng Luật Công chứng, chúng ta đã cố gắng thể hiện quan điểm mới nhằm tách công chứng ra khỏi phạm vi thẩm quyền của cá nhân, tổ chức nằm trong hệ thống cơ quan hành chính nhà n-ớc thì tại Luật Đất đai năm 2003 ra đời tr-ớc đó các nhà làm luật không những đã đồng nhất công chứng nh- một hoạt động mang đậm tính chất quản lý hành chính nhà n-ớc mà còn giao một phần công việc thuộc lĩnh vực công chứng cho tổ chức nằm trong bộ máy hành chính mà cụ thể là ủy ban nhân dân cấp xã. Do vậy phải nhanh chóng sửa đổi các quy định không hợp lý trong các văn bản pháp luật cho phù hợp với quan điểm và ph-ơng h-ớng xây dựng pháp luật đ-ợc đề ra trong quá trình hoàn thiện pháp luật.
Hai là, chính vì ch-a có sự phân định rạch ròi hoạt động công chứng và hoạt động chứng thực lên một số công việc của công chứng bị chuyển sang chứng thực. Về khía cạnh này, Luật Công chứng ra đời sau và có giá trị thi hành cao hơn nh-ng lại có điểm bị thụt lùi so với Nghị định 75/CP. Đó là chuyển việc chứng nhận chữ ký của cá nhân từ công chứng sang chứng thực. Theo Nghị định 75/CP thì hành vi này thuộc hoạt động công chứng còn Luật Công chứng lại không quy định hành vi này, nó lại đ-ợc quy định trong Nghị định 79/2007/ NĐ-CP ngày 18/5/2007 của Chính phủ quy định về việc cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký và thuộc thẩm quyền của ủy ban nhân dân. Thực chất hành vi chứng nhận chữ ký của cá nhân luôn đi kèm với một văn bản cụ thể mà cá nhân đó ký tên lên chứ không phải chứng nhận riêng một chữ ký. Do đó, việc xem xét tính hợp pháp của văn bản đó, cộng với quy trình thực hiện việc chứng nhận này nh- đòi hỏi phải: xác định năng lực hành vi dân sự của ng-ời yêu cầu chứng nhận, xác
định mục đích việc chứng nhận,... cũng mang đầy đủ tính chất nh- hoạt động công chứng. So sánh hành vi chứng nhận chữ ký với hành vi chứng nhận việc ký trên các hợp đồng, giao dịch là hoàn toàn giống nhau về bản chất. Chính vì sự giống nhau này lên trong thực tế, có nhiều việc không thể quy về việc chứng nhận chữ ký hay công chứng hợp đồng giao dịch, từ đó dẫn đến khó khăn trong quá trình thực hiện. Luật Công chứng quy định về lời chứng của Công chứng viên:
Lời chứng của Công chứng viên phải ghi rõ thời gian, địa điểm công chứng, họ, tên Công chứng viên, tổ chức hành nghề công chứng; chứng nhận ng-ời tham gia hợp đồng, giao dịch là tự nguyện, có năng lực hành vi dân sự, mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật; không trái đạo đức xã hội, đối t-ợng hợp đồng, giao dịch là có thật, chữ ký trong hợp đồng, giao dịch là đúng chữ ký của ng-ời tham gia hợp đồng, giao dịch; có chứ ký của Công chứng viên và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng [38, Điều 5].
Thực tế khi chứng nhận một hợp đồng, giao dịch theo quy định của pháp luật hiện hành phải chứng nhận cả nội dung và hình thức. Nội dung của hợp đồng, giao dịch là những thỏa thuận hoàn toàn tự nguyện, không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, của các bên có năng lực hành vi dân sự tham gia và đối t-ợng của hợp đồng, giao dịch là có thật. Còn hình thức đ-ợc thể hiện bằng việc thể hiện những nội dung trên đó là văn bản công chứng. Các bên tham gia ký vào văn bản thể hiện sự khẳng định những nội dung đó là ý chí của họ. Việc Công chứng viên chứng nhận chữ ký của các bên tham gia trong hợp đồng chính là việc chứng nhận hình thức. Công chứng viên chứng nhận cả hai yếu tố: nội dung văn bản và chữ ký của các bên tham gia. Phân tích nh- vậy thấy rằng quy định chứng nhận chữ ký của cá nhân thuộc thẩm quyền của ủy ban nhân dân là bất hợp lý cả về mặt lý luận lẫn thực tiễn.