Nghiệp vụ bảo lãnh của ngân hàng thương mại

1 Những vấn đề chung về nghiệp vụ bảo lãnh của ngân hàng TM 1.1 Khái niệm và đặc điểm Cụ thể hơn thì trong pháp luật dân sự ở nước ta, khái niệm bảo lãnh được nêu trong điều 361 của Bộ l

Mục lục 1 Những vấn đề chung về nghiệp vụ bảo lãnh của ngân hàng TM 4

1.1 Khái niệm và đặc điểm 4

1.1.1 Khái niệm 4

1.1.2 Đặc điểm 5

1.2 Các bên tham gia bảo lãnh 7

1.2.1 Người bảo lãnh 7

1.2.2 Người được bảo lãnh 8

1.2.3 Người thụ hưởng hay người nhận bảo lãnh 9

1.3 Phân loại 10

1.3.1 Căn cứ phương thức bảo lãnh 10

1.3.2 Bảo lãnh gián tiếp 10

1.4 Căn cứ mục đích bảo lãnh 11

1.4.1 Bảo lãnh vay vốn 11

1.4.2 Bảo lãnh dự thầu 11

1.4.3 Bảo lãnh thực hiện hợp đồng 11

1.4.4 Bảo lãnh tiền đặt cọc và tiền ứng trước 11

1.4.5 Bảo lãnh thanh toán 12

1.4.6 Bảo lãnh bảo hành 12

1.4.7 Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm 12

1.4.8 Đồng bảo lãnh 12

1.4.9 Xác nhận bảo lãnh 12

1.5 Căn cứ điều kiện thanh toán 13

1.5.1 Bảo lãnh thanh toán vô điều kiện 13

1.5.2 Bảo lãnh thanh toán kèm chứng từ 13

1.5.3 Bảo lãnh thanh toán kèm theo phán quyết của tòa án 14

2 Chức năng và vai trò của hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại 14

2.1 Chức năng của hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại 14

2.1.1 Chức năng đảm bảo 14

2.1.2 Chức năng tài trợ 14

2.2 Vai trò của bảo lãnh của ngân hàng 14

2.3 14

2.3.1 Đối với doanh nghiệp 15

2.3.2 Đối với ngân hàng 15

2.3.3 Đối với nền kinh tế 15

3 Nghiệp vụ bảo lãnh của ngân hàng thương mại 16

3.1 Điều kiện bảo lãnh 16

3.2 Phạm vi BL 19

3.3 Hồ sơ bảo lãnh 20

3.4 Hợp đồng BL 20

3.5 Phí bảo lãnh: Điều 17 Thông tư 28/2012/TT-NHNN 21

3.6 Trình tự, thủ tục bảo lãnh 23

4 Thực trạng về việc bảo lãnh của ngân hàng thương mại ở Việt Nam và kiến nghị giải pháp hoàn thiện 28

4.1 Các loại hình bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam 28

4.2 Những kết quả đạt được của ngân hàng thương mại Việt Nam trong hoạt động bảo lãnh 30

4.3 Những hạn chế trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại Việt Nam 30

5 GIẢI PHÁP KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TẠI VIỆT NAM 31

Lời mở đầu

Từ trước đến nay, ngân hàng luôn có một vị trí rất quan trọng trong nền kinh tế của nước

ta, đặc biệt là khi Việt Nam bước vào thời kỳ hội nhập WTO và chuẩn bị tham gia vào cộng đồng kinh tế ASEAN thì ngân hàng càng khẳng định được tầm quan trọng của mình trong nền kinh tế Ngân hàng nói chung và ngân hàng thương mại nói riêng đã và đang có những bước tiến bộ rất vượt bậc, không ngừng cải cách, đổi mới các dịch vụ của mình nhằm đem lại những tiện ích cho khách hàng và đáp ứng được những nhu cầu của xã hội Một trong những dịch vụ khá mới mẻ nhưng cũng hết sức quan trọng của ngân hàng thương mại hiện nay đó là hoạt động bảo lãnh ngân hàng Bảo lãnh ngân hàng là một trong những hoạt động cấp tín dụng của tố chức tín dụng, cụ thể là của ngân hàng Do đó, ngân hàng dựa vào uy tín của mình sẽ đứng ra đảm bảo thực hiện nghĩa vụ giữa khách hàng với bên thứ ba, qua đó, nếu khách hàng không có khả năng chi trả thì ngân hàng sẽ thực hiện nghĩa vụ với bên thứ bat hay cho khách hàng Đây là hoạt động đem lại rất nhiều tiện ích cho khách hàng cũng như cho ngân hàng Do được bảo lãnh trong nhiều trường hợp nên khách hàng không phải xuất quỹ, được thu hồi vốn nhanh, được kéo dài thời gian thanh toán, nghĩa vụ nộp thuế,… Chính vì vậy, bảo lãnh ngân hàng ngày một phát triển và đóng vai trò quan trọng trong nền kinh tế Song hoạt động bảo lãnh cũng gặp phải không ít những khó khăn, rủi ro do những nguyên nhân chủ quan và khách quan mang lại Vậy: “Hoạt động bảo lãnh là gì? Ở Việt Nam, dịch vụ bảo lãnh của ngân hàng thương mại như thế nào? Những rủi ro mà ngân hàng đã và đang gặp phải trong hoạt động bảo lãnh hiện nay và kiến nghị giải pháp hoàn thiện dịch vụ bảo lãnh của ngân hàng thương mại ra sao” thì bài nghiên cứu này, nhóm sẽ giúp các bạn trả lời những câu hỏi trên và có được cái nhìn cụ thể về hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại hiện nay

Bài nghiên cứu được chia làm ba phần:

Phần 1: Những vấn đề chung về nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng thương mại

Phần 2: Nghiệp vụ bảo lãnh của ngân hàng thương mại

Phần 3: Thực trạng về hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại ở Việt Nam và những giải pháp hoàn thiện

1 Những vấn đề chung về nghiệp vụ bảo lãnh của ngân hàng TM

1.1 Khái niệm và đặc điểm

Cụ thể hơn thì trong pháp luật dân sự ở nước ta, khái niệm bảo lãnh được nêu trong điều 361 của Bộ luật dân sự: “ Bảo lãnh là việc người thứ ba (người bảo lãnh ) cam kết với bên có quyền (người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa

vụ (người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” Trong pháp lệnh hợp đồng kinh tế: “Bảo lãnh tài sản là sự bảo đảm bằng tài sản thuộc quyền sở hữu của người nhận bảo lãnh để chịu trách nhiệm tài sản thay cho người được bảo lãnh khi người này vi phạm hợp đồng kinh tế đã ký kết….”

Trên thực tế thì bên thứ ba trong hợp đồng bảo lãnh tức bên bảo lãnh thường phải

là người có uy tín, có khả năng tài chính và có đủ các điều kiện thực hiện ngay việc bồi thường Và người có khả năng đứng ra với vai trò là người thứ ba thường là ngân hàng nên khi nói đến bảo lãnh người ta thường nghĩ ngay đó là bảo lãnh ngân hàng (Bank guarantees) Theo đó thì thông tư số 28/2012/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng

có ghi rõ: Bảo lãnh ngân hàng (sau đây gọi là bảo lãnh) là hình thức cấp tín dụng, theo

đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận

nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận

1.1.2 Đặc điểm

Như vậy một giao dịch bảo lãnh Ngân hàng bao giờ cũng liên quan đến 3 bên: Ngân hàng bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh, và bên thụ hưởng Quan hệ giữa các bên được quy định bởi các hợp đồng khác nhau, độc lập với nhau

- Ngân hàng là bên bảo lãnh: dùng uy tín của mình để đứng ra cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình

- Bên được bảo lãnh: là các khách hàng của Ngân hàng được Ngân hàng cam kết thực hiện thay nghĩa vụ khi vi phạm hợp đồng với đối tác của mình và phải thực hiện nghĩa vụ hoàn trả khoản tiền này khi ngân hàng đã thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh

- Bên nhận bảo lãnh: Là người thụ hưởng bảo lãnh khi bên được bảo lãnh vi phạm hợp đồng, thì bên nhận bảo lãnh sẽ được Ngân hàng thanh toán khi có yêu cầu

Từ những khái niệm trên thì ta có thể thấy được đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng

là mối quan hệ nhiều bên và sự phụ thuộc lẫn nhau của các bên, đồng thời với nó là sự độc lập tương đối của nghĩa vụ bảo lãnh tức tính độc lập tương đối của thư bảo lãnh Và giao dịch bảo lãnh là giao dịch chứng từ, cơ sở thực hiện nghĩa vụ là cơ sở chứng từ Ngoài ra xét về góc độ học thuật thì bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng chữ ký

và là hoạt động ngoại bảng của ngân hàng

Bảo lãnh ngân hàng là mối quan hệ nhiều bên, phụ thuộc lẫn nhau

Từ khái niệm nêu trên ta có thể thấy bảo lãnh ngân hàng bao gồm ít nhất ba bên tham gia dựa ba trên mối quan hệ bởi ba hợp đồng gồm:

- Mối quan hệ gốc giữa người yêu cầu bảo lãnh và người thụ hưởng, hợp đồng gốc,

là cơ sở phát sinh yêu cầu bảo lãnh

- Mối quan hệ giữa người xin bảo lãnh và ngân hàng phát hành thư bảo lãnh, hợp đồng cung cấp dịch vụ bảo lãnh, trong đó người xin bảo lãnh làm đơn yêu cầu ngân hàng phát hành thư bảo lãnh cho đối tác trong hợp đồng thụ hưởng

- Mối quan hệ giữa ngân hàng phát hành thư bảo lãnh và người thụ hưởng, hợp đồng bảo lãnh Khi hợp đồng bị vi phạm, ngân hàng bồi thường cho người thụ hưởng

Sở dĩ nói bảo lãnh ngân hàng là mối quan hệ nhiều bên, phụ thuộc lẫn nhau vì thư bảo lãnh là cam kết của người bảo lãnh đối với người thụ hưởng, nhưng mối quan hệ này lại chịu sự ràng buộc chặt chẽ với hợp đồng cơ sở và đơn yêu cầu bảo lãnh Và hợp đồng

bảo lãnh không thể xuất hiện nếu không có hai hợp đồng cơ sở và hợp đồng cung cấp dịch vụ

Tính độc lập tương đối của thư bảo lãnh

Bảo lãnh ngân hàng tuy mang mối quan hệ nhiều bên, phụ thuộc lẫn nhau, song thư bảo lãnh lại có tính độc lập tương đối với hợp đồng cơ sở Bởi việc thanh toán một thư bảo lãnh chỉ căn cứ vào các điều kiện và điều khoản quy định trong hợp đồng bảo lãnh Việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh không phụ thuộc vào bất kỳ yếu tố nào ngoài giao dịch bảo lãnh Ngân hàng phải có trách nhiệm thanh toán cho bên thụ hưởng bảo lãnh khi bên này yêu cầu và có bằng chứng chứng minh sự vi phạm hợp đồng của bên được bảo lãnh Ngân hàng không thể viện vào lý do thuộc về mối quan hệ giữa ngân hàng với bên được bảo lãnh để trì hoãn thanh toán cho bên thụ hưởng bảo lãnh

Thư bảo lãnh có tính độc lập nhưng chỉ ở mức tương đối vì tùy từng trường hợp

mà tính độc lập có thể cao hay thấp Nó phụ thuộc vào điều kiện đi kèm Nếu bảo lãnh đi kèm phán quyết của trọng tài hay toà án thì tính độc lập của bảo lãnh chỉ là tương đối

Giao dịch bằng chứng từ và chỉ dựa trên chứng từ

Như trên thực tế ta có thể thấy các hoạt động của ngân hàng mang một đặc thù đó

là dựa trên cơ sở chứng từ Bảo lãnh ngân hàng cũng vậy, là một cam kết bằng văn bản, người thụ hưởng đòi tiền cũng dựa trên chứng từ và ngân hàng bồi thường cũng dựa trên chứng từ Như vậy việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng dựa trên chứng từ mà không bắt buộc có sự kiểm tra, giám sát việc thực hiện nghĩa vụ của người xin bảo lãnh Bất kỳ khi nào người thụ hưởng bảo lãnh đến yêu cầu ngân hàng thanh toán, thì ngân hàng phải có trách nhiệm kiểm tra bề mặt chứng từ do người thụ hưởng xuất trình xem có tuân thủ các điều kiện và điều khoản của thư bảo lãnh không Ngân hàng phát hành có quyền từ chối thanh toán với chứng từ không hợp lệ hoặc với điều kiện hay điều khoản không đáp ứng Nếu ngân hàng không thực hiện đúng trách nhiệm của mình, thanh toán cho bộ chứng từ không hợp lệ thì ngân hàng tự chịu rủi ro sẽ không nhận được bồi hoàn

từ người được bảo lãnh Như vậy, việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh độc lập với tình hình thực tế của hai bên là bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh, và chỉ dựa trên chứng từ

Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động ngoại bảng

Bảo lãnh là một hình thức tín dụng (tín dụng chữ ký), là hoạt động sinh lời mà không phải bỏ vốn của ngân hàng Khi tiến hành cam kết phát hành thư bảo lãnh cho

khách hàng, ngân hàng chưa xuất quỹ tiền ngay, do đó bảo lãnh thuộc một trong các hoạt động ngoại bảng của ngân hàng, tức hoạt động bảo lãnh chưa làm thay đổi bảng cân đối

kế toán của ngân hàng Tuy nhiên, khi rủi ro thực sự xảy ra, và ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho bên thụ hưởng, thì khoản chi này được xếp vào khoản nợ quá hạn, là một bộ phận cấu thành nợ xấu Khi đó, hoạt động bảo lãnh được chuyển từ tài sản ngoại bảng vào tài sản nội bảng

1.2 Các bên tham gia bảo lãnh

1.2.1 Người bảo lãnh

Theo thông tư 28/2012/TT-NHNN thì: “Bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng, chi

nhánh ngân hàng nước ngoài thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh” Ngân hàng bảo lãnh có khi chỉ là một ngân hàng phục vụ người xin bảo lãnh (trường hợp phát hành bảo lãnh trực tiếp); và cũng có khi là hai ngân hàng tham gia, trong đó một ngân hàng phục vụ người xin bảo lãnh và một ngân hàng phục vụ người thụ hưởng (trường hợp bảo lãnh gián tiếp)

Nhìn chung về mặt thủ tục thì để thực hiện bảo lãnh và đảm bảo cho nghĩa vụ hoàn trả lại phần đã được bảo lãnh cho ngân hàng của bên được bảo lãnh khi có xảy ra trường hợp bảo lãnh Thì ngân hàng có các quyền như:

- Thu phí bảo lãnh Đây là một khoản doanh thu của ngân hàng do khách hàng tức bên được bảo lãnh trả cho ngân hàng vì đã cung cấp dịch vụ bảo lãnh

- Yêu cầu bên được bảo lãnh ký quỹ một khoản tại ngân hàng để đảm bảo cho ngân hàng trong trường hợp có rủi ro xảy ra

- Yêu cầu bên được bảo lãnh hoàn trả số tiền bảo lãnh cho ngân hàng khi ngân hàng

đã thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh của mình; cũng như quyết định thời hạn cho vay, lãi xuất cho vay, kỳ hạn trả nợ đối với khoản mà ngân hàng đã trả thay căn cứ theo hợp đồng hoặc cam kết giữa các bên khi bên được bảo lãnh chưa hoàn trả được số tiền trả thay này

- Từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh có xuất trình yêu cầu nhưng không xuất trình được các chứng từ hợp pháp, hợp lệ, không thỏa mãn đầy

đủ các điều kiện đã quy định trong cam kết xác nhận bảo lãnh

- Ngân hàng còn có thể buộc bên được bảo lãnh thực hiện hợp đồng một cách nghiêm túc để không bị bồi thường

- Ngân hàng cũng có thể thường xuyên kiểm tra, giám sát hoạt động của bên được bảo lãnh để tạo ra một áp lực thực hiện hợp đồng, giảm thiểu vi phạm từ phía được bảo lãnh

- Ngoài ra bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng, bên xác nhận bảo lãnh có các quyền khác được quy định cụ thể tại Điều 25, 26, 27 Thông tư 28/2012/TT-NHNN

- Đi kèm với các quyền trên thì ngân hàng có nghĩa vụ thực hiện bảo lãnh trong thời hạn bảo lãnh được quy định tại Điều 28 Thông tư 28/2012/TT-NHN Cụ thể thì từ ngày bên nhận bảo lãnh xuất trình đầy đủ bộ hồ sơ đề nghị thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện đầy đủ, đũng nghĩa vụ bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh Trường hợp từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì phải trả lời bằng văn bản nêu rõ lý do từ chối Ngay khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì ngân hàng phải gửi các tài liệu và chứng từ chứng minh việc thực hiên nghĩa vụ để hoạch toán ghi nợ số tiền trả thay vào tài khoản cho vay bắt buộc cho bên được bảo lãnh Và gửi thông báo bằng văn bản về việc trả thay cho các bên liên quan đến khoản bảo lãnh

1.2.2 Người được bảo lãnh

Là người xin bảo lãnh và làm đơn yêu cầu ngân hàng phát hàng thư bảo lãnh cho đối tác trong hợp đồng gốc Như vậy dựa vào các loại bảo lãnh thì có thể nói bên được bảo lãnh

có thể là:

- Người bán trong trường hợp bảo lãnh thực hiện hợp đồng

- Người mua trong trường hợp bảo lãnh thanh toán

- Người đi vay, người mua hàng trả chậm trong trường hợp bảo lãnh thanh toán

- Người tham gia dự thầu trong trường hợp bảo lãnh dự thầu…

Theo thông tư 28/2012/TT-NHNN thì Bên được bảo lãnh là tổ chức (bao gồm tổ

chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài), cá nhân là người cư trú và tổ chức là người không cư trú được tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài bảo lãnh Và phải đáp ứng đủ các điều kiện tại Điều 10 của thông tư này:

“1 Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật

2 Nghĩa vụ bảo lãnh và giao dịch phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh là hợp pháp

3 Có khả năng thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ cam kết với các bên liên quan trong quan hệ bảo lãnh.”

Và tại Điều 29 thông tư này cũng đã quy định rõ ràng quyền và nghĩa vụ của người đươc bảo lãnh cụ thể:

“1 Bên được bảo lãnh có các quyền sau đây:

a) Từ chối các yêu cầu của bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng, bên xác nhận bảo lãnh không đúng với các thỏa thuận trong hợp đồng cấp bảo lãnh hoặc cam kết bảo lãnh; b) Yêu cầu bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng, bên xác nhận bảo lãnh thực hiện đúng nghĩa vụ, trách nhiệm theo cam kết;

c) Khởi kiện theo quy định của pháp luật khi bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng, bên xác nhận bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ đã cam kết;

d) Thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình theo quy định của pháp luật khi các bên liên quan thực hiện chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ bảo lãnh của các bên đối với khoản bảo lãnh

2 Bên được bảo lãnh có các nghĩa vụ sau đây:

a) Cung cấp đầy đủ, chính xác và trung thực các thông tin, tài liệu liên quan đến khoản bảo lãnh và chịu trách nhiệm trước pháp luật về tính chính xác, trung thực, đầy đủ của các thông tin, tài liệu đã cung cấp;

b) Thực hiện đầy đủ và đúng hạn nghĩa vụ, trách nhiệm đã cam kết và các thỏa thuận quy định tại hợp đồng cấp bảo lãnh;

c) Hoàn trả ngay trong ngày bên bảo lãnh trả thay cho bên bảo lãnh, bên xác nhận và bên bảo lãnh đối ứng số tiền bên bảo lãnh, bên xác nhận và bên bảo lãnh đối ứng đã thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng cấp bảo lãnh hoặc cam kết giữa các bên và các chi phí phát sinh

từ việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;

d) Chịu sự kiểm tra, kiểm soát, giám sát trách nhiệm, nghĩa vụ thực hiện bảo lãnh của bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng, bên xác nhận bảo lãnh Có nghĩa vụ báo cáo tình hình hoạt động có liên quan đến giao dịch bảo lãnh cho bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng, bên xác nhận bảo lãnh;

đ) Tự nguyện vô điều kiện trong việc phối hợp với bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng, bên xác nhận bảo lãnh và các bên liên quan trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm (nếu xảy ra);

e) Các nghĩa vụ khác theo thỏa thuận của các bên phù hợp với quy định của pháp luật.”

1.2.3 Người thụ hưởng hay người nhận bảo lãnh

Theo thông tư 28/2012/TT-NHNN thì: “Bên nhận bảo lãnh là tổ chức, cá nhân là

người cư trú hoặc người không cư trú có quyền thụ hưởng bảo lãnh do tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phát hành” Và xét trong trường hợp cụ thể trên thực tế thì bên nhận bảo lãnh có thể là:

- Người mua trong trường hợp bảo lãnh thực hiện hợp đồng

- Người bán, người cho vay trong trường hợp bảo lãnh thanh toán

- Người chủ dự thầu trong trường hợp bảo lãnh dự thầu

- Người mua trong trường hợp bảo lãnh tiền đặt cọc, tiền ứng trước…

Và cũng tại Điều 30 thông tư 28/2012/TT-NHNN thì bên nhận bảo lãnh có các quyền và nghĩa vụ cụ thể như sau:

“1 Quyền của bên nhận bảo lãnh

a) Yêu cầu bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh thực hiện đúng nghĩa vụ, trách nhiệm theo cam kết bảo lãnh;

b) Khởi kiện theo quy định của pháp luật khi bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ đã cam kết;

c) Kiểm tra tính hợp pháp, hợp lệ của cam kết bảo lãnh

2 Nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh

a) Thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ trong các hợp đồng liên quan đến nghĩa vụ bảo lãnh, đảm bảo phù hợp với nội dung cam kết bảo lãnh;

b) Thông báo kịp thời cho bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh và các bên liên quan dấu hiệu vi phạm, hành vi vi phạm của bên được bảo lãnh.”

1.3.2 Bảo lãnh gián tiếp

Là bảo lãnh trong đó người xin bảo lãnh yêu cầu ngân hàng phục vụ mình (gọi là ngân hàng chỉ thị) đề nghị ngân hàng ở nước người thụ hưởng (gọi là ngân hàng bảo lãnh) phát hành thư bảo lãnh (gọi là bảo lãnh chính hay bảo lãnh gốc) và chuyển cho

người thụ hưởng Để bảo lãnh gián tiếp có hiệu lực, thì ngân hàng chỉ thị phải phát hành một thư bảo lãnh cho ngân hàng bảo lãnh hưởng Thư bảo lãnh giữa hai ngân hàng này gọi là thư bảo lãnh đối ứng hay bảo lãnh giáp lưng Và nội dung và các điều khoản của thư bảo lãnh đối ứng phải giống với nội dung và các điều khoản của thư bảo lãnh gốc Khi xảy ra vi phạm hợp đồng, thứ tự bồi hoàn như sau: người thụ hưởng truy đòi ngân hàng bảo lãnh; sau đó ngân hàng bảo lãnh truy đòi ngân hàng chỉ thị; và cuối cùng ngân hàng chỉ thị truy đòi người yêu cầu bảo lãnh Do là khách hàng của ngân hàng bảo lãnh nên quyền lợi của người thụ hưởng được bảo về chắc chắn hơn

1.4.2 Bảo lãnh dự thầu

Là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu) để bảo đảm nghĩa vụ tham gia dự thầu của bên được bảo lãnh Trường hợp bên được bảo lãnh vi phạm quy định dự thầu mà không thực hiện hoặc thực hiện không đủ nghĩa vụ tài chính tham gia dự thầu thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện thay

1.4.3 Bảo lãnh thực hiện hợp đồng

Là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh để bảo đảm việc thực hiện đúng, đầy đủ các nghĩa vụ của bên được bảo lãnh theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh Trường hợp bên được bảo lãnh vi phạm hợp đồng bị phạt hoặc phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện hoặc thực hiện không đủ nghĩa vụ tài chính tham gia dự thầu thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện thay

1.4.4 Bảo lãnh tiền đặt cọc và tiền ứng trước

Là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh để bảo đảm việc nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước của bên được bảo lãnh theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh Trường hợp bên được bảo lãnh phải hoàn trả tiền ứng trước mà không hoàn trả hoặc hoàn trả không đầy đủ thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện thay

1.4.5 Bảo lãnh thanh toán

Là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ thanh toán của mình khi đến hạn

1.4.6 Bảo lãnh bảo hành

Loại bảo lãnh này thường áp dụng trong đấu thầu xây dựng để bảo hành công trình hoặc bảo lãnh trong các hợp đồng nhập thiết bị đồng bộ để bảo hành thiết bị máy móc Giá trị bảo lãnh thường từ 5%-10% giá trị hợp đồng Trong trường hợp người cung ứng hoặc người dự thầu không bảo hành thiết bị, công trình thì ngân hàng bảo lãnh sẽ trả tiền bảo lãnh cho người thụ hưởng để thuê công ty khác sữa chữa, bảo lãnh

1.4.7 Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm

Là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh để bảo đảm việc bên được bảo lãnh thực hiện đúng các thỏa thuận về chất lượng của sản phẩm theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh Trường hợp bên được bảo lãnh vi phạm thỏa thuận về chất lượng sản phẩm và phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ tài chính thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện thay

1.4.8 Đồng bảo lãnh

Là việc nhiều ngân hàng cung bảo lãnh cho một nghĩa vụ của khách hàng thông qua một ngân hàng làm đầu mối Các bên tham gia đồng bảo lãnh cùng chịu trách nhiệm liên đới trong thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Trường hợp ngân hàng đầu mối phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thay cho bên được bảo lãnh thì các bên tham gia có trách nhiệm hoàn trả thay cho bên làm đầu mối số tiền tương ứng theo tỷ lệ tham gia đồng bảo lãnh mà các bên đã thỏa thuận

1.4.9 Xác nhận bảo lãnh

Là một bảo lãnh ngân hàng do một ngân hàng (ngân hàng xác nhận) phát hành cho người thụ hưởng về việc bảo đảm khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng phát hành thư bảo lãnh (ngân hàng được xác nhận) Trường hợp ngân hàng phát hành thư bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình như đã cam kết với người thụ hưởng thì ngân hàng xác nhận sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho ngân hàng bảo lãnh

1.5 Căn cứ điều kiện thanh toán

1.5.1 Bảo lãnh thanh toán vô điều kiện

Là bảo lãnh mà việc thanh toán được thực hiện ngay khi ngân hàng nhận được yêu cầu đầu tiên bằng văn bản của người thụ hưởng và xem đây như một lệnh thanh toán đơn giản không đòi hỏi phải có chứng từ kèm theo

Cần lưu ý là văn bản đòi tiền do người thụ hưởng đơn phương lập, không cần có

sự xác nhận của người được bảo lãnh hoặc của bên thứ ba nào khác Và ngân hàng phát hành không được viện dẫn bất cứ lý do nào liên quan đến hợp đồng gốc để trì hoãn việc thanh toán Do đó, chỉ người thụ hưởng là có lợi thế tuyệt đối trong loại bảo lãnh này; còn đối với ngân hàng và người được bảo lãnh luôn ở thế bị động và dễ bị lợi dụng, lừa đảo

1.5.2 Bảo lãnh thanh toán kèm chứng từ

Điều kiện thanh toán là phải có chứng từ xác nhận của bên thứ ba (thường là bên độc lập có đủ tư cách chuyên môn để xác nhận)

Chứng từ có thể được xuất trình theo một trong hai cách sau:

- Người thụ hưởng xuất trình các chứng từ xác nhận hành vi vi phạm hợp đồng của người được bảo lãnh; các chứng từ này phải do bên thứ ba có tư cách độc lập phát hành

- Người thụ hưởng xuất trình yêu cầu thanh toán, ngoài ra không cần xuất trình bất

kỳ loại chứng từ nào khác; nhưng ngân hàng phát hành có quyền dừng thanh toán nếu người được bảo lãnh cung cấp các chứng từ của bên thứ ba độc lập xác nhận hợp đồng không bị vi phạm

Loại bảo lãnh này bảo vệ người được bảo lãnh tốt hơn so với trường hợp bảo lãnh

vô điều kiện Trước khi thanh toán, ngân hàng phải tiến hành kiểm tra các chứng từ gửi đến

1.5.3 Bảo lãnh thanh toán kèm theo phán quyết của tòa án

Điều kiện thanh toán là người thụ hưởng phải xuất trình phán quyết của tòa án hoặc trọng tài khẳng định việc vi phạm nghĩa vụ của người được bảo lãnh và trách nhiệm bồi hoàn cho người thụ hưởng Trên thực tế thì loại bảo lãnh này rất ít được các bên tham gia lựa chọn do tính phức tạp và sự chậm trễ của nó

2 Chức năng và vai trò của hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại

2.1 Chức năng của hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại

Hoạt động bảo lãnh của ngân hang thương mại nhằm thực hiện 2 chức năng chính sau:

2.1.1 Chức năng đảm bảo

Đây là chức năng quan trọng nhất của bảo lãnh ngân hàng Theo chức năng này người thụ hưởng sẽ nhận đợc sự bồi thường về mặt tài chính trong trường hợp ng-ười được bảo lãnh vi phạm cam kết Tuy nhiên, người thụ hưởng chỉ được phép đòi tiền theo thư bảo lãnh nếu xuất trình được những chứng từ cần thiết theo đúng các điều khoản, điều kiện của thư bảo lãnh Mặt khác, do chịu trách nhiệm thực hiện cam kết nên ngân hàng phát hành bảo lãnh cũng thường xuyên kiểm tra, giám sát, tạo ra một áp lực thực hiện tốt hợp đồng, giảm thiểu vi phạm về phía người được bảo lãnh

2.1.2 Chức năng tài trợ

Hầu hết các hợp đồng thi công, buôn bán lớn đòi hỏi phải có một khoảng thời gian dài mới hoàn tất Điều này đặt ra một nhu cầu tài trợ cho dự án Các công ty sẽ gặp khó khan về tài chính và chịu nhiều rủi ro nếu như phải hoàn tất công trình mới nhận được thanh toán từ chủ công trình Do đó, công ty sẽ thương lượng với chủ công trình ứng cho mình một khoản tiền Lúc đó, ngân hang của công ty sẽ đứng

ra bảo lãnh để công ty nhận được tiền của chủ đầu tư Ngân hang phát hành cam kết bảo lãnh cho công ty để thanh toán cho chủ công trình trong trường hợp công

ty xây dựng vi phạm nghĩa vụ hợp đồng

2.2 Vai trò của bảo lãnh của ngân hàng

2.3

2.3.1 Đối với doanh nghiệp

Trong các quan hệ kinh tế không phải lúc nào các đối tác cũng tin tưởng nhau do rất nhiều nguyên nhân Vì thế, để đảm bảo an toàn quan hệ làm ăn, bên cung cấp thường yêu cầu bên kia phải có bảo lãnh của ngân hàng thì giao dịch mới thực hiện Do đó bảo lãnh ngân hàng đôi khi là yêu cầu bắt buộc để bước đầu giúp cho doanh nghiệp có cơ hội tiếp cận với hợp đồng Ngoài ra, bảo lãnh giúp cho doanh nghiệp tiết kiệm được khoản vay vốn đáng kể, có thêm nguồn tài trợ cho nhu cầu vốn luư động và doanh nghiệp chỉ phải trả một khoản phí tương đối thấp

2.3.2 Đối với ngân hàng

Đối với ngân hàng, bảo lãnh là một trong các dịch vụ mà ngân hàng cung cấp cho nền kinh tế Bảo lãnh đem lại lợi ích trực tiếp cho ngân hàng đó là phí bảo lãnh Phí bảo lãnh đóng góp vào lợi nhuận ngân hàng một khoản không nhỏ, chiếm tỷ lệ khá lớn trong tổng phí dịch vụ của các ngân hàng hiện nay

Không chỉ đóng góp vào lợi nhuận, bảo lãnh còn làm đa dạng hoá các loại hình dịch vụ, giúp ngân hàng giảm thiểu rủi ro mất vốn

Mặt khác, thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh giúp ngân hàng làm tốt hơn chính sách khách hàng, vừa giúp ngân hàng gắn bó với khách hàng truyền thống, vừa thu hút khách hàng mới Ngoài ra, bảo lãnh nâng cao uy tín và tăng cường quan hệ của ngân hàng đặc biệt là trên trường quốc tế Thông qua bảo lãnh, ngân hàng tạo được thế mạnh, uy tín giúp tăng thêm khách hàng và lợi nhuận

2.3.3 Đối với nền kinh tế

Sự tồn tại bảo lãnh ngân hàng là một khách quan đối với nền kinh tế, đáp ứng yêu cầu làm cho nền kinh tế ngày một phát triển Nó có vai trò như một chất xúc tác làm điều hoà, xúc tiến hàng loạt các quan hệ trong hợp đồng kinh tế Nhờ có bảo lãnh mà các bên có thể tin tưởng yên tâm tham gia ký kết các hợp đồng kinh tế và có trách nhiệm với hợp đồng của mình đã ký kết

Bảo lãnh có vai trò quan trọng trong việc tăng thêm nguồn vốn cho các doanh nghiệp, thu hút vốn đầu tư cho nền kinh tế, nhờ vào uy tín của ngân hàng bảo lãnh, bảo lãnh trở thành công cụ tiếp cận tới các nguồn vốn của nước ngoài Nguồn vốn này thường được tập trung vào sản xuất, tạo điều kiện cho doanh nghiệp từ đó giúp doanh nghiệp sản xuất ra các sản phẩm áp ứng nhu cầu thị trường

Bảo lãnh ngân hàng góp phần tăng cường mối quan hệ thương mại quốc tế giữa các quốc gia

3 Nghiệp vụ bảo lãnh của ngân hàng thương mại

3.1 Điều kiện bảo lãnh

Luật các tổ chức tín dụng và trong cả những thông tư, nghị định của chính phủ, bộ tài chính và của thống đốc ngân hàng nhà nước Việt Nam không quy định về điều kiện bảo lãnh đối với ngân hàng mà chỉ quy định về điều kiện đối với bên được bảo lãnh và những trường hợp không được bảo lãnh, hạn chế bảo lãnh và thực hiện giới hạn cấp Cụ thể, vấn

đề đó được quy định trong các Điều 5, Điều 10 của Thông tư 28/2012 TT- NHNN Thông

tư quy định về bảo lãnh ngân hàng và các Điều 126, Đ127, Đ128 trong Luật các tổ chức tín dụng

Ở Thông tư 28/2012 TT- NHNN có quy định:

“Điều 10 Điều kiện đối với bên được bảo lãnh

1 Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật

2 Nghĩa vụ bảo lãnh và giao dịch phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh là hợp pháp

3 Có khả năng thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ cam kết với các bên liên quan trong quan hệ bảo lãnh.”

“Điều 5 Những trường hợp không được bảo lãnh, hạn chế bảo lãnh và thực hiện giới hạn cấp

1 Những trường hợp tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được bảo lãnh: Thực hiện theo quy định tại Điều 126 Luật Các tổ chức tín dụng

2 Những trường hợp hạn chế bảo lãnh: Thực hiện theo quy định tại Điều 127 Luật Các tổ chức tín dụng

3 Khi phát hành bảo lãnh, tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải tuân thủ quy định về giới hạn cấp tín dụng tại Điều 128 Luật Các tổ chức tín dụng.”

Trong chương IV của Luật các tổ chức tín dụng có quy định như sau:

“Điều 126 Những trường hợp không được cấp tín dụng

1 Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được cấp tín dụng đối với những tổ chức, cá nhân sau đây:

a) Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và các chức danh tương đương của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, pháp nhân là cổ

đông có người đại diện phần vốn góp là thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát của tổ chức tín dụng là công ty cổ phần, pháp nhân là thành viên góp vốn, chủ

sở hữu của tổ chức tín dụng là công ty trách nhiệm hữu hạn;

b) Cha, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và các chức danh tương đương

2 Quy định tại khoản 1 Điều này không áp dụng đối với quỹ tín dụng nhân dân, tổ chức tài chính vi mô

3 Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được cấp tín dụng cho khách hàng trên cơ sở bảo đảm của đối tượng quy định tại khoản 1 Điều này Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được bảo đảm dưới bất kỳ hình thức nào để tổ chức tín dụng khác cấp tín dụng cho đối tượng quy định tại khoản 1 Điều này

4 Tổ chức tín dụng không được cấp tín dụng cho doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh chứng khoán mà tổ chức tín dụng nắm quyền kiểm soát

5 Tổ chức tín dụng không được cấp tín dụng trên cơ sở nhận bảo đảm bằng cổ phiếu của chính tổ chức tín dụng hoặc công ty con của tổ chức tín dụng

6 Tổ chức tín dụng không được cho vay để góp vốn vào một tổ chức tín dụng khác trên

cơ sở nhận tài sản bảo đảm bằng cổ phiếu của chính tổ chức tín dụng nhận vốn góp.”

b) Kế toán trưởng của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài;

2 Tổng mức dư nợ cấp tín dụng đối với các đối tượng quy định tại các điểm a, b, c, d và

đ khoản 1 Điều này không được vượt quá 5% vốn tự có của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài

3 Việc cấp tín dụng đối với những đối tượng quy định tại khoản 1 Điều này phải được Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên của tổ chức tín dụng thông qua và công khai trong tổ chức tín dụng

4 Tổng mức dư nợ cấp tín dụng đối với một đối tượng quy định tại điểm e khoản 1 Điều này không được vượt quá 10% vốn tự có của tổ chức tín dụng; đối với tất cả các đối tượng quy định tại điểm e khoản 1 Điều này không được vượt quá 20% vốn tự có của tổ chức tín dụng.”

“Điều 128 Giới hạn cấp tín dụng

1 Tổng mức dư nợ cấp tín dụng đối với một khách hàng không được vượt quá 15% vốn

tự có của ngân hàng thương mại, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, quỹ tín dụng nhân dân, tổ chức tài chính vi mô; tổng mức dư nợ cấp tín dụng đối với một khách hàng và người có liên quan không được vượt quá 25% vốn tự có của ngân hàng thương mại, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, quỹ tín dụng nhân dân, tổ chức tài chính vi mô

2 Tổng mức dư nợ cấp tín dụng đối với một khách hàng không được vượt quá 25% vốn

tự có của tổ chức tín dụng phi ngân hàng; tổng mức dư nợ cấp tín dụng đối với một khách hàng và người có liên quan không được vượt quá 50% vốn tự có của tổ chức tín dụng phi ngân hàng

3 Mức dư nợ cấp tín dụng quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này không bao gồm các khoản cho vay từ nguồn vốn ủy thác của Chính phủ, của tổ chức, cá nhân hoặc trường hợp khách hàng vay là tổ chức tín dụng khác

4 Mức dư nợ cấp tín dụng quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này bao gồm cả tổng mức đầu tư vào trái phiếu do khách hàng phát hành

5 Giới hạn và điều kiện cấp tín dụng để đầu tư, kinh doanh cổ phiếu của ngân hàng thương mại, chi nhánh ngân hàng nước ngoài do Ngân hàng Nhà nước quy định

6 Trường hợp nhu cầu vốn của một khách hàng và người có liên quan vượt quá giới hạn cấp tín dụng quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này thì tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài được cấp tín dụng hợp vốn theo quy định của Ngân hàng Nhà nước

7 Trong trường hợp đặc biệt, để thực hiện nhiệm vụ kinh tế - xã hội mà khả năng hợp vốn của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài chưa đáp ứng được yêu cầu vay vốn của một khách hàng thì Thủ tướng Chính phủ quyết định mức cấp tín dụng tối đa vượt quá các giới hạn quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này đối với từng trường hợp cụ thể

8 Tổng các khoản cấp tín dụng của một tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài quy định tại khoản 7 Điều này không được vượt quá bốn lần vốn tự có của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài.”