Pháp luật về mua bán công ty cổ phần ở Việt Nam Luận văn ThS. Luật

Tuy nhiên, những đề tài nghiên cứu về hoạt động mua bán Doanh nghiệp này chủ yếu xem xét hoạt động mua bán doanh nghiệp trong các yếu tố của tư duy kinh tế, trên phương diện tài chính cù

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT - -

NGUYỄN THI ̣ NGỌC GIAO

PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN

CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 603850

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS Phan Thi ̣ Thanh Thủy

MỤC LỤC

Trang phu ̣ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

Danh mu ̣c các từ viết tắt

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ MUA BÁN CÔNG TY CỔ PHẦN VÀ PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN CÔNG TY CỔ PHẦN 5

1.1 Lược sử về hoạt động mua bán công ty cổ phần 5

1.1.1 Hoạt động mua bán Công ty cổ phần trên thế giới 5

1.2.2 Hoạt động mua bán Công ty cổ phần ở Việt Nam 7

1.2 Khái niệm mua bán công ty cổ phần và bản chất pháp lý của hoạt viê ̣c mua bán công ty cổ phần 11

1.2.1 Khái niệm mua bán công ty cổ phần 11

1.2.2 Đặc trưng pháp lý của mua bán công ty cổ phần 16

1.2.3 Mối quan hệ giữa mua bán công ty cổ phần với hợp nhất, sáp nhập công ty, chuyển nhượng cổ phần và vấn đề kiểm soát tập trung kinh tế 20

1.3 Vai trò, ý nghĩa của hoạt động mua bán công ty cổ phần 24

1.3.1 Đối với các nhà đầu tư 25

1.3.2 Đối với Nhà nước 26

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM 27

2.1 Tổng quan về hê ̣ thống văn bản pháp luâ ̣t về mua bán công ty cổ phần 27

2.2 Các quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay về mua bán CTCP không có yếu tố nước ngoài và thực tiễn thi hành 31

2.2.1 Các quy định pháp luật về phương thức, quy trình thủ tục mua bán công ty cổ phần, các trường hợp hạn chế mua bán công ty cổ phần 31

2.2.2 Các quy định pháp luật về kiểm soát tài chính trong hoạt động mua bán công ty cổ phần 45

2.2.3 Hợp đồng mua bán công ty cổ phần 53

2.2.4 Số phận pháp lý của người lao động trong hoạt động mua bán công

ty cổ phần 61

2.3 Các quy định của pháp luật Việt Nam về mua bán CTCP có yếu tố nước ngoài và thực tiễn thi hành 65

2.3.1 Các cam kết quốc tế của Việt Nam liên quan đến M&A 65

2.3.2 Quy trình, thủ tục thực hiện việc mua bán CTCP có yếu tố nước ngoài 72

2.4 Kinh nghiệm một số quốc gia trên thế giới xây dựng pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán công ty cổ phần 77

2.4.1 Pháp luật Trung Quốc 78

2.4.2 Pháp luật Singapore 80

2.4.3 Pháp luật Hoa Kỳ 81

Chương 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG MUA BÁN CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM 85

3.1 Sự cần thiết phải xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật mua bán CTCP ở Việt Nam hiện nay 85

3.2 Phương hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam đối với hoạt động mua bán Công ty cổ phần 86

3.2.1 Đảm bảo tính phù hợp với điều kiện kinh tế và thực trạng hệ thống pháp luật 86

3.2.2 Hoàn thiện pháp luật mua bán công ty ở Việt Nam nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh của chủ đầu tư 87

3.2.3 Hoàn thiện pháp luật mua bán công ty ở Việt Nam nhằm đảm bảo quyền lợi của các tổ chức, cá nhân liên quan đến hoạt động mua bán công ty 89

3.3 Một số kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật mua bán CTCP ở Việt Nam hiện nay 90

3.3.1 Ban hành các quy đi ̣nh thống nhất điều chỉnh hoạt động mua bán công ty 90

3.3.2 Một số kiến nghi ̣ nhằm tăng cường hiê ̣u quả của hoa ̣t đô ̣ng M &A và kiểm soát viê ̣c thực hiê ̣n pháp luâ ̣t M&A 96

KẾT LUẬN 99

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 101

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

BLDS 2005 : Bộ luật Dân sự 2005 CĐT : Chủ đầu tư

CTCP : Công ty cổ phần ĐHCĐ : Đại hội đồng cổ đông HĐQT : Hội đồng quản trị NLĐ : Người lao đô ̣ng LCT 2004 : Luật Cạnh tranh 2004 LCK 2006 : Luật Chứng khoán 2006 LDN 2005 : Luật Doanh nghiệp 2005 LĐT 2005 : Luật Đầu tư 2005

LTM 2005 : Luật Thương mại 2005 M&A : Sáp nhập và mua bán doanh nghiệp

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Mua bán và sáp nhập doanh nghiệp - Mergers and Acquisitions – (viết tắt là M&A) là một phần tất yếu của bất cứ nền kinh tế lành mạnh nào Quan trọng hơn, đó

là cách thức chủ yếu để các doanh nghiệp cơ cấu lại, mở rộng và phát triển hoạt động kinh doanh, nâng cao khả năng cạnh tranh của mình và đem lại thu nhập cho chủ sở hữu và các nhà đầu tư Hoạt động M &A đã diễn ra khá lâu trên thế giới Tại Viê ̣t Nam M&A đã được quan tâm kể từ khi chúng ta ban hành Luật Doanh nghiệp 1999, nhưng phải sau khi có Luật doanh nghiệp năm 2005, hoạt động M&A mới thực sự có những bước phát triển Khoảng 3 năm gần đây , hoạt động M &A Doanh nghiệp trở nên đươ ̣c quan tâm nhiều ở Viê ̣t Nam Có thể nói những khó khăn của nền kinh tế trong nửa đầu năm 2008 như lạm phát tăng cao, nhập siêu tăng mạnh, cuộc chạy đua lãi suất huy động, nhiều dự án bất động sản và phát triển hạ tầng bị đình trệ, hoạt động IPO (Initial Public Offering – phát hành cổ phiếu lần đầu) tạm gián đoạn cộng với lộ trình thực hiện cam kết WTO là những yếu tố thúc đẩy hoạt động M&A Trong giai đoạn hiện nay, hoạt động M&A ngày càng sôi động bởi do hậu quả cuộc khủng hoảng kinh tế thế giới, nhiều doanh nghiệp đã không thể tồn tại độc lập Một bộ phận các doanh nghiệp chọn con đường phá sản Một bộ phận khác chọn cách tái cơ cấu để

có thể trụ vững qua thời kỳ khủng hoảng nhằm mong muốn phát triển lên M&A là một trong những công cụ tái cơ cấu hiệu quả nhất được nhiều doanh nghiệp lựa chọn M&A được xem là mô ̣t giải pháp huy đô ̣ng vốn tích cực cho doanh nghiê ̣p đồng thời

nó cũng được xem là chiến lược nhằm phát triển doanh nghiệp lên tầm cao mới Hiện tại ở Việt Nam đã có nhiều thương vụ M&A được thực hiện với giá tri ̣ giao di ̣ch lên đến hàng trăm triệu đô la Mỹ, khiến M&A luôn là tâm điểm chú ý của giới đầu tư

Hoạt động M&A tại Việt NamVN đang trở nên sôi động nhưng trên thực tế chưa có văn bản pháp lý nào định nghĩa cụ thể về vấn đề này Hiện nay các doanh nghiệp Việt Nam khi thực hiện M&A chỉ dựa trên khung pháp lý dành cho cổ phần hoá, phát hành và niêm yết chứng khoán, Luật Doanh nghiệp 2005 (LDN 2005), Luật

đầu tư (LĐT2005), Luật cạnh tranh (LCT 2004) và Luật chứng khoán (LCK 2006), chưa có sự chuyên biệt về vấn đề này Chính vì sự mâu thuẫn giữa việc thiếu hụt các quy định pháp lý và nhu cầu mạnh mẽ trong việc thực hiện các hoạt động M&A trong bối cảnh của nền kinh tế nước ta, việc phân tích các quy định của pháp luật kinh doanh (PLKD) hiện hành về M&A, tìm ra các ưu điểm và hạn chế của pháp luật và đưa ra các đề xuất và kiến nghị để xây dựng và hoàn thiện pháp luật về M&A đang trở thành một vấn đề cấp thiết cần phải quan tâm và điều chỉnh Từ sự đòi hỏi cấp

thiết này tác giả đã mạnh dạn lựa chọn đề tài: “Pháp luật về mua bán CTCP ở Việt

Nam” để làm luận văn Thạc sỹ Sở dĩ công ty cổ phần CTCP được chọn làm đối

tượng nhiên cứu của luận văn bởi đây là mô hình doanh nghiệp phổ biến và được ưa chuộng nhất hiện nay, không chỉ ở Việt Nam mà còn trên toàn thế giới

2 Tình hình nghiên cứu của Đề tài

Hoạt động M&A đang ngày càng phát triển mạnh mẽ, điều đó đã tạo ra sức hút mạnh mẽ cho các nhà nghiên cứu, những chuyên gia kinh tế pháp lý đã tiến hành nghiên cứu, tìm hiểu và đưa ra nhiều đề tài khoa học có giá trị Đó là: Luận

văn Thạc sỹ “Thâu tóm-Hợp nhất doanh nghiệp dưới góc nhìn tài chính” của Thạc sỹ Huỳnh Thị Cẩm Hà; Luận văn thạc sỹ "Pháp luật về mua bán công ty ở Việt

Nam- Thực trạng và giải pháp” của Thạc sỹ Vũ Phương Đông; Luận văn thạc sỹ

“Hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam” của thạc sỹ Mai Vân Anh; bài viết “Một số vấn đề về sáp nhập, mua lại doanh nghiệp và tình hình Việt

Nam” của PGS.TS Nguyễn Thường Lạng và Nguyễn Thị Quỳnh Thư; bài viết

“Điều kiện xây dựng, phát triển thị trường mua bán và sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam” của ThS Bùi Thanh Lam đăng trên tạp chí Luật học số 4/2008; bài viết

“ Thực trạng pháp luật về mua bán doanh nghiệp” của ThS Trần Bảo Ánh đăng

trên tạp chí Luật học tạp chí Luật học số 5/2008; bài viết “Hợp đồng mua bán

doanh nghiệp” trong cuốn Pháp luật về Hợp đồng trong thương mại và đầu tư,

NXB Chính trị Quốc gia do TS Nguyễn Thị Dung (chủ biên); bài nghiên cứu "Thâu

tóm và hợp nhất từ khía cạnh quản trị công ty: lý luận, kinh nghiệm quốc tế và thực tiễn tại Việt Nam" của Nguyễn Đình Cung và Lưu Minh Đức và một số tác giả

khác Tuy nhiên, những đề tài nghiên cứu về hoạt động mua bán Doanh nghiệp này chủ yếu xem xét hoạt động mua bán doanh nghiệp trong các yếu tố của tư duy kinh

tế, trên phương diện tài chính cùng và một số nội dung pháp lý liên quan; nghiên cứu của Thạc sỹ Vũ Phương Đông chỉ dừng lại ở việc mua bán các công ty nói chung, chưa chuyên biệt cụ thể một loại hình công ty nào, Luận văn của thạc sỹ Mai Vân Anh chỉ tìm hiểu khía cạnh pháp lý về Hợp đồng

Cho đến nay chưa có một công trình nào thực sự đi sâu vào tìm hiểu những vấn đề pháp lý về việc mua bán Công ty cổ phần một cách toàn diện và mang tính

hệ thống nhằm đưa ra những đề xuất mang tính chất pháp lý nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật M&A ở Việt Nam Rõ ràng là những khoảng trống pháp lý này cần phải được bổ sung và hoàn chỉnh để tạo ra môi trường pháp lý phù hợp để bảo hộ thúc đẩy một các hiểu quả các hoạt động M&A đang và sẽ diễn ra trong nền kinh tế

3 Mục đích nghiên cứu

Luận văn được viết trong thời điểm mà những quan niệm, những quy định về mua bán công ty ở cổ phần ở Việt Nam vẫn còn rất hạn chế, tản mát và chưa có hệ thống Vì vậy, mục tiêu của việc nghiên cứu đề tài là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp luật về hoạt động mua bán doanh nghiệp, phân tích vai trò của hoạt động mua bán CTCP trong hoạt động kinh tế, từ đó đưa ra những giải pháp về mặt pháp lý nhằm hoàn tiện hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ kinh tế còn rất mới mẻ này

Để thực hiện được mục đích đó, nhiệm vụ đặt ra cho Luận văn là:

- Làm rõ bản chất pháp lý của hoạt động mua bán CTCP;

- Phân tích vai trò của hoạt động mua bán CTCP đối với quá trình vận động, phát triển của nền kinh tế;

- Nghiên cứu quá trình hình thành và phát triển của hoạt động mua bán CTCP trên thế giới và ở Việt Nam;

- Nghiên cứu các quy định pháp luật hiện hành về hoạt động mua bán CTCP nhằm làm rõ cơ sở lý luận về mua bán công ty ở Việt Nam;

- Từ những nghiên cứu, phân tích trên, đưa ra những nhận định và giải pháp pháp

lý để hoàn thiện chế định về hoạt động mua bán CTCP ở Việt Nam nói riêng, góp phần

hoàn thiện hệ thống pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam nói chung

4 Đối tượng và Phạm vi nghiên cứu

+ Đối tượng: Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quy định của pháp luật hiện hành về mua bán CTCP, thực tiễn thi hành pháp luật ở Việt Nam trong sự phân tích và so sánh với pháp luật về M&A của một số quốc gia trên thế giới

+ Phạm vi nghiên cứu: Với đề tài “Pháp luật về mua bán CTCP ở Việt

Nam”, tác giả luận văn chỉ tập trung nghiên cứu và làm rõ những vấn đề pháp lý

liên quan đến hoạt động mua bán các loại hình CTCP ở trong và ngoài nước Cụm từ

“công ty” được nhắc đến trong luận văn này là chỉ đến Công ty cổ phần

5 Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu

Luận văn được thực hiện trên nền tảng lý luận là các nguyên tắc và phương pháp luận của chủ nghĩa Mác- Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh Trong quá trình thực hiện luận văn, tác giả có kết hợp sử dụng các phương pháp nghiên cứu: duy vật biện chứng, duy vật lịch sử; phương pháp phân tích, đối chiếu, so sánh, tổng hợp, thống kê, khái quát hoá để giải quyết nội dung khoa học của đề tài Đặc biệt, luận văn rất chú trọng các phương pháp phân tích và so sánh luật ; kết hợp giữa lý luận với thực tiễn để rút ra các nhận xét , kết luận, làm sáng tỏ các vấn đề bất cập của pháp luật hiện hành, trên cơ sở đó đưa ra các kiến nghị phù hợp

6 Kết cấu của luận văn

Kết cấu của luận văn được xây dựng phù hợp với mục đích, nhiệm vụ và phạm vi nghiên cứu Ngoài lời nói đầu, mục lục, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn bao gồm 3 chương

Chương 1: Những vấn đề lý luận chung về mua bán CTCP và pháp luật về

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ MUA BÁN CÔNG TY

CỔ PHẦN VÀ PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN CÔNG TY CỔ PHẦN

Tại chương 1, tác giả tập trung làm rõ các vấn đề lý luận chung về mua bán công ty cổ phần như lịch sử của hoạt động này trên thế giới và Việt Nam, các khái niệm cơ bản và vai trò, ý nghĩa của hoạt động mua bán công ty cổ phần

1.1 Lược sử về hoạt động mua bán công ty cổ phần

1.1.1 Hoạt động mua bán Công ty cổ phần trên thế giới

Những năm cuối của thế kỉ thứ XIX và đầu thế kỉ XX, khi số lượng công ty trên thế giới tăng mạnh, cũng là lúc hoạt động cạnh tranh diễn ra khốc liệt Rất nhiều công ty phát triển mạnh mẽ trong một thời gian, tạo dựng được thương hiệu, xây dựng cơ sở kinh doanh hoàn chỉnh, nhưng không kịp đổi mới hoặc do những thay đổi bất ngờ của tình hình kinh tế dẫn đến tình trạng kiệt quệ về mặt tài chính Đúng vào thời điểm này nhu cầu về việc mua bán công ty, nhu cầu về sáp nhập các công ty được hình thành và từ đó đến nay trên thế giới xuất hiện 5 làn sóng về mua bán công ty.[22]

Làn sóng thứ nhất những năm 1897-1904: Làn sóng này được coi là khởi

đầu của hoạt động mua bán công ty trên thế giới, do quá trình bùng nổ nhanh chóng của nền kinh tế, hệ thống giao thông được nâng lên một tầng cao mới, hệ thống văn bản pháp luật về công ty được quy định đầy đủ Trong thời gian này chủ yếu các hoạt động mua bán diễn ra giữa các công ty phát triển công nghiệp nặng vì vậy số lượng các vụ mua bán còn rất hạn chế Tuy nhiên đợt sóng này chấm dứt nhanh chóng do khủng hoảng kinh tế những năm 1903 và sự sụp đổ của thị trường chứng khoán năm 1904

Làn sóng thứ hai những năm 1916-1929: Làn sóng này được khởi tạo từ sự

bùng nổ của kinh tế thế giới sau chiến tranh thế giới lần thứ nhất, nhu cầu về các mặt hàng nhu yếu phẩm tăng mạnh tạo đà thuận lợi cho các công ty phát triển mạnh mẽ

và cạnh tranh trên thị trường, sự phát triển về khoa học công nghệ cũng tạo điều kiện

thuận lợi cho các công ty tăng năng suất lao động cải tiến chất lượng hàng hóa Hàng loạt các vụ mua bán diễn ra trong các lĩnh vực luyện kim, hóa dầu, thuốc, và phương tiện vận chuyển, với sự tham gia của một số ngân hàng đầu tư trong những thương vụ này Làn sóng thứ hai chấm dứt sau đại khủng hoảng kinh tế khởi nguồn từ sự sụp đổ của thị trường chứng khoán ngày 29-10-1929

Làn sóng thứ ba là những năm 60 của thế kỉ XX: Kinh tế thế giới lại trải qua

một thời kì phát triển mạnh sau đại chiến thế giới lần thứ 2, thị trường chứng khoán trở lại cùng với đó là sự tiến bộ của khoa học kĩ thuật, sự lớn mạnh không ngừng của các tập đoàn tài chính tạo đà cho các cuộc mua bán diễn ra sôi nổi trong thời kì này

Làn sóng thứ tư là những năm 80 của thế kỉ XX: Thế giới bắt đầu xuất hiện

những nền kinh tế mới bên cạnh Mỹ và các nước Châu Âu như: Nhật Bản, Hàn Quốc, Singapore v.v, tạo ra sự cạnh tranh mạnh mẽ trên toàn cầu Rất nhiều đổi mới được diễn ra trong các lĩnh vực về tài chính, ngân hàng kèm theo đó là sự sụp đổ của các tập đoàn kinh tế lớn trên thế giới tạo cơ sở cho nhiều hoạt động mua bán công ty được diễn ra Tuy nhiên trong giai đoạn này các yếu tố bổ trợ chưa đủ mạnh

để đẩy hoạt động mua bán công ty thực sự phát triển tương xứng với tình hình của nền kinh tế khi đó

Làn sóng thứ năm từ năm 1992 đến nay: Đây là thời điểm để các hoạt động

mua bán diễn công ty ra sôi nổi, đa dạng về cách thức cũng như giá trị Từ năm

1995 trở đi, không năm nào số lượng các vụ giao dịch xuống dưới con số 15.000 vụ, đặc biệt là năm 2000: số lượng giao dịch là 35.000 vụ với tổng giá trị lên tới 3.500

tỷ USD, và năm 2007 với 30.000 vụ tương ứng giá trị là 4.000 tỷ USD Trong số đó

có rất nhiều thương vụ có giá trị lớn như: Vodaphone Airtouch PLC mua lại Mannesmann năm 1999 với trị giá 183 tỷ USD; American Online Inc (AOL) mua lại Time Warner với trị giá 165 tỷ vào năm 2000.[43]

M&A trên thế giới đã tồn tại từ rất lâu đời, có lịch sử hàng trăm năm và được biểu hiện dưới nhiều dạng thức khác nhau Hiện nay, hoạt động mua bán công ty đang trở thành một vấn đề nóng hổi trong hoạt động kinh tế của thế giới đặc biệt là thị trường tài chính Năm 2008 chứng kiến cuộc khủng hoảng tài chính toàn cầu, bắt

đầu từ hoạt động cho vay thế chấp dưới chuẩn của Mỹ Sự sụp đổ mang tính chất dây chuyền của các tập đoàn tài chính hàng đầu ở Mỹ đã đẩy nền kinh tế mạnh nhất thế giới vào một cuộc khủng hoảng tài chính trầm trọng, ngay lập tức lan rộng sang Châu Âu, Châu Á và giờ đây ảnh hưởng của nó đã bao trùm toàn thế giới Thời điểm này rất thuâ ̣n l ợi cho các công ty, tập đoàn lớn trên thế giới tiến hành các thương vụ mua bán công ty để tái cơ cấu lại cấu trúc của công ty mình nhằm vượt qua khó khăn của khủng hoảng kinh tế

1.2.2 Hoạt động mua bán Công ty cổ phần ở Việt Nam

Theo báo cáo thường niên năm 2009 về hoạt động mua bán công ty tại Việt Nam của công ty kiểm toán Pricewaterhouse Coopers, hoạt động mua bán công ty của Việt Nam tuy mới ở giai đoạn đầu của quá trình hình thành nhưng lại đang nhận được sự quan tâm của các nhà đầu tư trong và ngoài nước, bất chấp những khó khăn

về tài chính do cuộc khung hoảng tài chính toàn cầu gây ra.[57] Hoạt động mua bán công ty tiếp tục được duy trì và tăng về số lượng cũng nh ư giá trị giao dịch cũng nhưng đa dạng về cách thức thực hiện

Trên thực tế, ở Việt Nam, hoạt động mua bán công ty bắt đầu xuất hiện từ năm 2000 và tăng dần theo từng năm Bắt đầu từ việc Công ty Colgate (Mỹ) mua thương hiệu kem đánh răng Dạ Lan với giá 3 triệu USD Sau Dạ Lan, Tập đoàn Unilever của Mỹ mua thương hiệu kem đánh răng P/S của Công ty Hóa mỹ phẩm Phong Lan với giá 5 triệu đô Năm 2003, có 41 thương vụ với giá trị 118 triệu USD [58]; đến năm 2008 con số là 146 vụ tương ứng với 1.009 triệu USD Trong đó số

đó có những thương vụ nổi bật như: Savico mua lại khách sạn Furama 16 triệu USD tháng 11 năm 2005; Kinh Đô mua thương hiệu kem Wall và đang tiến hành mua hãng nước giải khát Tribeco; Holcim mua lại Cotec Cement với giá 50 triệu USD tháng 8 năm 2008; Quantas mua lại 18% sau đó là 31% và hiện nay là 49% cổ phần của hãng hàng không giá rẻ Jetstar Pacific; VRI mua lại Tiberon với giá 230 triệu USD.[16] Hoạt động mua bán công ty được tiến hành trên nhiều lĩnh vực trong đó tập trung vào các lĩnh v ực: ngân hàng, chứng khoán, sản xuất hàng tiêu dùng, buôn bán lẻ, dược phẩm; kiểm toán và công nghệ thông tin

(i) Lĩnh vực ngân hàng: Hoạt động mua lại các ngân hàng ở Việt Nam được

thực hiện từ những năm cuối của thế kỉ trước, trong giai đoạn Việt Nam chuẩn bị những bước đà để hội nhập sâu rộng vào đời sống kinh tế thế giới Hoạt động mua lại và tiến hành sáp nhập của các Ngân hàng Việt Nam được chia thành 2 giai đoạn:

Giai đoạn 1, trước năm 2006, trong quá trình tiến hành triển khai dự án

“Chấn chỉnh và sắp xếp các Ngân hàng thương mại cổ phần Việt Nam” do Thủ tướng Chính Phủ phê duyệt (Quyết định số 212/1999/QĐ-TTg ngày 29/10/1999) đã

có nhiều Ngân hàng Thương mại cổ phần nông thôn bị tiến hành mua lại để thành lập các Ngân hàng Thương mại cổ phần có quy mô vốn và địa bàn hoạt động rộng lớn hơn Tiêu biểu là viê ̣c Ngân hàng Th ương mại cổ phần Phương Nam tiến hành mua lại và sáp nhập với: Ngân hàng Thương mại cổ phần Đồng Tháp, Ngân hàng Thương mại cổ phần Đại Nam, Ngân hàng Thương mại cổ phần Nông thôn Châu Phú- An Giang, Ngân hàng Thương mại cổ phần Cái Sắn- Cần Thơ

Giai đoạn 2, từ năm 2006 đến nay, giai đoạn này chứng kiến làn sóng đầu tư của các tập đoàn tài chính, các ngân hàng quốc tế vào Việt Nam thông qua hoạt động mua bán Hiện nay mức sở hữu tối đa của một nhà đầu tư chiến lược nước ngoài trong một Ngân hàng thương mại cổ phần là không quá 15% (Nghị định

69/2007/NĐ-CP "Về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của Ngân hàng

thương mại Việt Nam" của Chính phủ ban hành ngày 20/4/2007), trừ trường hợp đặc

biệt vào tháng 8 năm 2008, được sự chấp thuận của Thủ tướng, HSBC đã nắm giữ 20% tổng số vốn điều lệ của Ngân hàng Kỹ Thương (Techcombank) Các tập đoàn nhà nước Việt Nam hiện nay cũng đang nắm giữ một tỷ lệ vốn khá lớn trong các Ngân hàng Thương mại, Tập đoàn Điện lực Việt Nam (EVN) nắm giữ 30% vốn điều lệ của Ngân hàng An Bình; Tập đoàn Dầu khí Việt Nam (PVN) nắm giữ 20% vốn điều lệ của Ngân hàng dầu khí toàn cầu (GP bank) và 20% vốn điều lệ của Ngân hàng Đại Dương (Ocean bank), hay gần đây nhất là việc Eximbank đã mua lại 9,73% vốn điều lệ của Sacombank và là cổ đông đại diện ủy quyền đạt 51%

Hiện nay số lượng Ngân hàng ở Việt Nam là tương đối nhiều (36 Ngân hàng thương mại cổ phần và 6 Ngân hàng liên doanh) so với quy mô dân số (khoảng 85

triệu người) và GDP là 122 tỷ USD (năm 2011) [69] Trong khi đó Hàn Quốc với GDP gấp khoảng 10 lần Việt Nam (857 tỷ USD, năm 2008) chỉ có 20 Ngân hàng

Vì vậy xu hướng trong tương lai sắp tới, số lượng các Ngân hàng tại Việt Nam phải giảm xuống cho phù hợp vì vậy nhiều Ngân hàng có quy mô vốn nhỏ, có khả năng quản trị yếu, sẽ bị mua lại bởi các nhà đầu tư trong và ngoài nước Số lượng ngân hàng dự định sẽ giảm 30%-40% trong một vài năm tới đây.[16]

(ii) Lĩnh vực phân phối bán lẻ: Từ ngày 01/01/2009, theo cam kết hội nhập

WTO, Việt Nam đã cho phép các nhà đầu tư nước ngoài tiến hành hình thức đầu tư 100% vốn nước ngoài trên thị trường bán lẻ mở ra điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư trong quá trình tiến hành kinh doanh tại Việt Nam Hãng bán lẻ nổi tiếng Dairy Farm (Hongkong) mua lại 6 chuỗi siêu thị Citimart của Công ty Đông Hưng Lotte mua lại 35,6% vốn điều lệ của Bibica và cử đại diện giữ chức chủ tịch Hô ̣i đồng quản tri ̣ (HĐQT) và kiểm soát công ty này Đối với các nhà phân phối bán lẻ Việt Nam đi đầu là Kinh Đô, sau khi mua lại dây chuyền sản xuất Kem Wall từ Unilevers Bestfood Trong thời gian sắp tới, Việt Nam sẽ đón nhận nhiều nguồn vốn đầu tư vào hoạt động bán lẻ của các tập đoàn bán lẻ hàng đầu thế giới như Wall Mart, Bestbuy, H&M, v.vv và cách thức mà các nhà đầu tư này sẽ ưu tiên lựa chọn

là thông qua con đường mua bán công ty Lĩnh vực phân phối bán lẻ là lĩnh vực có nhiều tiềm năng nhất để đón nhận nguồn vốn đầu tư.[16]

(iii) Trong lĩnh vực chứng khoán: Cùng với sự phát triển nóng của thị trường

chứng khoán Việt Nam trong những năm vừa qua, số lượng các công ty chứng khoán được thành lập với tốc độ nhanh chóng nhằm đáp ứng nhu cầu của các nhà đầu tư tham gia vào một loại thị trường còn mới mẻ này Tuy nhiên với 105 công ty chứng khoán đang hoạt động (tính đến thời điểm tháng 9/2009) trong đó số công ty

có vốn điều lệ dưới 300 tỷ chiến gần 80% điều này tạo ra rủi ro rất lớn cho các nhà đầu tư nói riêng và thị trường chứng khoán nói chung Hiện nay, Việt Nam chỉ cho phép các nhà đầu tư nước ngoài được nắm giữ 49% vốn điều lệ của các công ty chứng khoán và trong tương lai trung hạn, sẽ diễn quá trình mua lại hoặc thôn tính các công ty chứng khoán không có tiềm lực tài chính (không có các công ty tài

chính, tập đoàn nhà nước hỗ trợ) Và số lượng các công ty chứng khoán sẽ giảm 50%-60% sau quá trình mua bán và thôn tính công ty.[16]

(iv) Trong lĩnh vực dược phẩm và kiểm toán: Đặc điểm trung của hai lĩnh

vực này ở Việt Nam đó là có sự tham gia đông đảo của các công ty, tuy nhiên, hầu hết các công ty hoạt động trong hai lĩnh vực này đều không đáp ứng được nhu cầu

về vốn và quy mô sản xuất theo tiêu chuẩn mà thế giới và Việt Nam ban hành

Trong ngành dược phẩm, các công ty sản xuất thuốc tại Việt Nam chủ yếu sản xuất các loại thuốc thông thường mà chưa sản xuất được các loại thuốc đặc trị, nhiều công ty chưa đảm bảo được tiêu chuẩn GMP của WHO Năm 2006, Việt Nam bắt đầu tiếp nhận các nguồn vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam trong lĩnh vực dược phẩm và tiếp tục tăng hàng năm

Trong ngành kiểm toán, hiện nay có 146 công ty kiểm toán (tính đến hết năm 2008) đang hoạt động trên thị trường kiểm toán Việt Nam nhưng chỉ có 26 công ty được phép kiểm toán cho các công ty đại chúng (loại hình công ty cần kiểm toán nhất, và chiếm thị phần chủ yếu về nhu cầu kiểm toán) Hiện nay các công ty kiểm toán nhỏ đang rất khó khăn trong việc tìm kiếm cơ hội việc làm do thiếu kiểm toán viên, thiếu uy tín và thiếu vốn

Xu hướng của hai lĩnh vực này trong những năm tới đây sẽ xảy ra nhiều vụ

M&A để tiến hành đầu tư vào một thị trường mới (lĩnh vực dược phẩm) hoặc để thay đổi quy mô và chất lượng dịch vụ (đối với kiểm toán), quá trình diễn ra hoạt

động M&A hứa hẹn sẽ có sự tham gia tích cực của các NĐT nước ngoài.[16]

Tiểu kết: Từ việc nghiên cứu thực tiễn hoạt động mua bán công ty tại một số

lĩnh vực ngành nghề quan trọng , tác giả nhận thấy hoạt đô ̣ng M&A ở Viê ̣t Nam có

mô ̣t số tính chất chung như sau:

Một là, hoạt động M&A ở Việt Nam vẫn đang ở thời kì đầu của quá trình

hình thành, các giao dịch chủ yếu có giá trị thấp, các giao dịch có giá trị lớn diễn ra với số lượng ít và chủ yếu do các thương nhân, NĐT nước ngoài thực hiện Hoạt động M&A trước năm 2005 chỉ diễn ra nhỏ lẻ, tự phát, sau năm 2005 mới tập trung hơn và có quy mô hơn nhờ sự ra đời của LDN 2005 và LCK 2006

Hai là, hoạt động M&A vẫn còn ở mức độ đơn giản chỉ đơn thuần là việc

mua lại tài sản của công ty, hình thức mua lại chủ yếu là thân thiện (friendly) mà chưa có nhiều hình thức để các chủ thể kinh doanh lựa chọn, đặc biệt là hình thức mua lại mang tính chất thôn tính đối thủ rất phổ biến trên thế giới

Ba là, trong nhiều trường hợp, hoạt động mua bán công ty mới chỉ dừng lại ở

việc mua cổ phần để đầu tư tài chính, trở thành cổ đông chiến lược do còn nhiều ngành nghề mà Việt Nam còn giới hạn cho các nhà đầu tư

1.2 Khái niệm mua bán công ty cổ phần và bản chất pháp lý của hoạt viê ̣c mua bán công ty cổ phần

1.2.1 Khái niệm mua bán công ty cổ phần

Theo từ điển bách khoa Việt Nam “Mua bán là hành vi trao đổi giữa người

mua hàng nhận được quyền sở hữu hàng hóa từ người bán bằng cách trả một số tiền theo sự thỏa thuận về giá cả của hai bên”.[61]

Trong khoa học pháp lý, thuật ngữ “mua bán” thường được sử dụng với thuật ngữ “tài sản” trong dân sự, hoặc “hàng hóa” trong thương mại, thuật ngữ “Mua bán công ty” vẫn còn rất mới mẻ trong hệ thống pháp luật của Việt Nam vì đối tượng

của hoạt động mua bán là "công ty cổ phần" – “tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài

sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh.”.[38], là một pháp nhân

độc lập có quyền nhân danh mình để tham gia các giao dịch

Pháp luật nước ngoài sử dụng nhiều thuật ngữ liên quan đến hoạt động mua bán công ty như M&A (Mergers and Acquisitions), Takeovers, Buyout, v.v…Các thuật ngữ này cho ta những hình dung cơ bản về hoạt động mua bán công ty theo pháp luật nước ngoài

Mergers and Acquisitions là thuật ngữ được ghép từ “Mergers” có nghĩa là sáp nhập và “Acquisitions” là mua lại Trong đó:

Mergers- Sáp nhập là sự kết hợp của hai hay nhiều công ty với nhau, cùng

nhau thỏa thuận về tài sản, phân chia thị trường, thương hiệu và thành lập một công

ty duy nhất với quy mô lớn hơn Sáp nhập được chia thành nhiều loại:

(i) Sáp nhập theo chiều ngang (Horizontal Mergers) là cuộc sáp nhập giữa

các công ty là đối thủ cạnh tranh của nhau hoặc những công ty trên cùng một thị trường liên quan hoặc hoạt động cùng nhau trên những khâu trong quá trình sản xuất Ví dụ như GM motors của Mỹ sáp nhập vơi Deawoo của Hàn Quốc trở thành

GM Deawoo

(ii) Sáp nhập theo chiều dọc (Vertical Mergers) là cuộc sáp nhập giữa các

công ty hoạt động trong các khâu khác nhau của cùng một lĩnh vực, trên cùng một chuỗi giá trị để mở rộng hình thức và khả năng kinh doanh của nhà đầu tư Ví dụ như một công ty sản xuất hàng may mặc sáp nhập với một công ty có chuỗi cửa hàng bán quần áo

(iii) Sáp nhập kết hợp (Conglomerate Mergers) là cuộc sáp nhập giữa các công ty hoạt động trên những lĩnh vực hoàn toàn khác nhau Hình thức này giúp cho các NĐT giảm thiểu rủi ro trong kinh doanh thông qua việc đa dạng hóa hình thức

và sản phẩm kinh doanh, mở rộng hoạt động kinh doanh về mặt địa lý

Acquisitions (hay Takeovers)- Mua lại là hoạt động của một doanh nghiệp

khi muốn nắm giữ hoặc tìm cách kiểm soát hoạt động của một công ty khác thông qua việc mua một phần tài sản hoặc cổ phần chi phối đủ để khống chế toàn bộ hoạt động của công ty mục tiêu Hoạt động mua lại cũng được chia thành nhiều loại:

(i) Mua lại “thân thiện”- Friendly Hostile- là hình thức công ty mua đưa ra một đề nghị mua lại công ty bị mua, chủ sở hữu công ty bị mua sau khi nhận đề nghị tiến hành họp và đưa ra quyết định bán công ty Hợp đồng được kí kết và hai bên nhanh chóng thanh lý hợp đồng và tiến hành các thủ tục tiếp theo

(ii) Mua lại “thôn tính”- Hostile Takeovers- là hình thức công ty mua tiến hành nhiều biện pháp để thực hiện việc mua lại khi công ty bị mua từ chối đề nghị mua của công ty mua lại theo hình thức mua lại “thân thiện” Các biện pháp đó có thể là chào mua với giá trị cao hơn giá trị trên thị trường rất nhiều (tender offer); lôi kéo các cổ đông không hài lòng với cách thức tổ chức quản lý hiện hành của công

ty (proxy fights); thu gom cổ phiếu trên thị trường chứng khoán, mua lại tài sản của công ty v.v Việc Công ty Colgate (Mỹ) mua thương hiệu kem đánh răng Dạ Lan

là một ví dụ điển hình cho kiểu mua bán này

(iii) Mua lại "ngược" - Reverse Takeover- là hình thức một công ty tư nhân mua lại toàn bộ một công ty đại chúng, hình thức này mang lại cho công ty tư nhân

cơ hội trở thành công ty đại chúng mà có thể bỏ qua nhiều giai đoạn phức tạp (thẩm định, IPO, v.v ) Tuy nhiên, hình thức mua bán này rất phức tạp và thường được thực hiện thông qua các "Shell corporation" (những công ty được thành lập tại những "thiên đường" thuế)

Hai thuật ngữ Mergers và Acquisition khi để độc lập mang những ý nghĩa và cách thức tiến hành hoàn toàn khác nhau tuy nhiên trên thế giới vẫn thường sử dụng hai thuật ngữ này chung thành cụm từ M&A vì trong nhiều trường hợp mua lại sẽ dẫn đến kết quả cuối cùng là sự sáp nhập của một công ty vào một công ty khác

Tại Việt Nam, việc mua bán công ty cổ phần chủ yếu dưới dạng “thân thiện”- Friendly Hostile, chỉ một số ít là mua lại theo kiểu “thôn tính”- Hostile Takeovers Còn việc mua lại "ngược" - Reverse Takeover thì hầu như chưa diễn ra

Dưới góc độ pháp lý, ở Việt Nam hiện nay, quan niệm về "Mua bán công ty" chưa có sự thống nhất và được ghi nhận trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau, cụ thể:

- Nghị định số 109/2008/NĐ-CP của Chính Phủ ban hành ngày 10/10/2008

về bán, giao doanh nghiệp 100% vốn nhà nước quy định “Bán doanh nghiệp là việc

chuyển sở hữu có thu tiền toàn bộ doanh nghiệp hoặc bộ phận doanh nghiệp sang

sở hữu tập thể, cá nhân hoặc pháp nhân” (khoản 1 điều 3) Định nghĩa này cho

phép xác định bản chất của quan hệ M&A và chuyển quyền sở hữu có thu tiền và đối tượng của quan hệ mua bán là một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp

- LDN 2005 không định nghĩa về mua bán doanh nghiệp hay mua bán công

ty Ngoài quy định về bán doanh nghiệp tư nhân, LDN 2005 chỉ quy định về mua bán, chuyển nhượng cổ phần

- Theo LCT 2004 “Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn

bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại” (Khoản 3, Điều 17) Theo quy

định này, mua bán doanh nghiệp là việc mua tài sản của doanh nghiệp tuy nhiên

việc mua này lại mang đến cho bên mua quyền kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua Do mục tiêu của hoạt động M&A là mục tiêu kiểm soát hoạt động công ty, việc mua bán không chỉ diễn ra đơn thuần với việc mua bán tài sản thông thường mà phải thỏa thuận mua bán các yếu tố liên quan đến thương hiệu, tên thương mại, lợi thế kinh doanh, nhãn hiệu hàng hóa, hệ thống nhân sự, hệ thống khách hàng và những vấn đề có liên quan khác [20, tr 279,280]

Theo quan điểm của LCT 2004, “Mua lại doanh nghiệp” gắn liền với hoạt

động mua tài sản của doanh nghiệp nhằm nắm quyền kiểm soát chi phối doanh nghiệp đó Nhưng trên thực tế, việc mua cổ phần đến một mức nhất định cũng tạo điều kiện cho người mua kiểm soát và chi phối hoạt động của công ty Việc mua cổ phần hoàn toàn khác với việc mua tài sản của công ty theo Luật Cạnh tranh vì nếu hoạt động mua tài sản của công ty thì bên bán là công ty, nhưng chủ thể tham gia ký kết hợp đồng mua bán cổ phần là cổ đông với bên mua Bên mua sẽ trở thành cổ đông của công ty và tham gia hoạt động quản lý công ty Nhưng việc mua bán cổ phần, bên mua không phải lúc nào cũng nhằm mục đích tham gia vào quản hoạt động quản trị công ty, hay nhằm kiểm soát chi phối hoạt động công ty mà có thể chỉ

là một hành vi đầu tư thông thường Đây chính là điểm vướng mắc trong hệ thống pháp luật Việt Nam về mua bán công ty

Rõ ràng, pháp luật Việt Nam hiện nay chưa có một quan điểm thống nhất về

khái niệm mua bán doanh nghiệp, đồng thời cũng chưa đưa ra khái niệm như thế nào là mua bán công ty cổ phần Tác giả tiếp cận khái niê ̣m này trên cơ sở nghiên

cứu các khái niệm về hoạt động M&A của pháp luật nước ngoài và các khái niệm về

M&A của pháp luật trong nước Về cơ bản, quan niệm của pháp luật Việt Nam về

“mua bán công ty cổ phần” được hiểu theo nghĩa hẹp đó là mua bán tài sản của công

ty nhằm nắm quyền chi phối hoạt động của công ty Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam

chỉ có quy định về việc bán các loại hình doanh nghiệp một chủ (doanh nghiệp 100%

vốn Nhà nước, doanh nghiệp tư nhân), hoạt động bán các doanh nghiệp này khá đơn

giản do yếu tố 1 chủ sở hữu Việc xây dựng phương án bán, lên kế hoạch và ra quyết định bán mang yếu tố chủ quan của chủ sở hữu Xét trên yếu tố tài sản, hầu hết các

doanh nghiệp này, giá trị tài sản không lớn vì vậy hoạt động mua bán cũng diễn ra dễ dàng hơn Quy định về mua bán CTCP vẫn đang được bỏ ngỏ

Qua những nghiên cứu quan niệm về "mua bán công ty " theo pháp luật thế giới và Việt Nam, có thể thấy, "mua bán công ty cổ phần" hiện nay được nhìn nhận dưới hai góc độ (i) từ góc độ pháp luật thế giới, mua bán CTCP là hoạt động mua bán toàn bộ hoặc một phần tài sản công ty, hoặc mua cổ phần để nắm quyền chi phối đối với hoạt động của công ty (ii) từ góc độ pháp luật Việt Nam, mua bán CTCP là mua bán toàn bộ hoặc một phần tài sản của công ty nhằm chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề một lĩnh vực kinh doanh của công ty bị mua lại Như vậy, đối tượng của mua bán công ty theo pháp luật Việt Nam chỉ đơn thuần là toàn bộ tài sản hoặc một phần tài sản của công ty bị mua lại Mua bán công ty theo cách nhìn của luật pháp thế giới bổ sung thêm một đối tượng của hoạt động mua bán công ty đó là

cổ phần Với cách hiểu này, hoạt động mua lại công ty trở nên rất phức tạp đối với các công ty tham gia giao dịch và đối với cơ quan quản lý đặc biệt là những hoạt động mua bán công ty xuyên quốc gia

Theo quan điểm của tác giả mua bán CTCP đươ ̣c hiểu là quá trình tiến hành các thủ tục để dẫn tới sự thay đổi về cấu trúc vốn, cấu trúc quản lý của công ty cổ phần Hoạt động mua lại CTCP được quy định không chỉ đơn giản là việc mua toàn

bộ công ty, mua tài sản công ty mà còn là việc mua cổ phần để nắm quyền chi phối đối với công ty, hay tranh thủ sự ủng hộ của các cổ đông để nắm quyền kiểm soát công ty Sâu xa hơn nữa, việc mua bán CTCP chính là nhằm mua bán thị trường tiêu thụ sản phẩm phía sau công ty bán để mở rộng thị phần cho công ty mua

Hiện nay hoạt động mua bán CTCP ở Việt Nam đang có những điều kiện thuận lợi để phát triển như có nhiều CTCP quy mô nhỏ và vừa không vượt qua đươ ̣c trước cơn đa ̣i khủng hoảng nên có nhu cầu bán, nhiều NĐT trong và ngoài nước đều muốn tiếp câ ̣n để mua bởi đây là kênh đầu tư quan trọng và hiệu quả Tuy nhiên, cách hiểu về hoạt động M&A theo nghĩa hẹp của pháp luật Việt Nam hiện hành chưa phổ quát và đáp ứng được yêu cầu của những hoạt động đang diễn ra trên thực tế Việc mở rộng khái niệm và thay đổi quan niệm về M&A là một nhu cầu cần

phải thực hiện ngay trong thời gian sắp tới Theo ý kiến của tác giả, cách hiểu về hoạt động mua bán công ty theo nghĩa rộng của pháp luật trên thế giới hiện nay là phù hợp và pháp luật Việt Nam có thể hoàn thiện theo xu hướng đó

1.2.2 Đặc trưng pháp lý của mua bán công ty cổ phần

Thứ nhất, mua bán CTCP mang bản chất pháp lý của quan hệ mua bán – có

sự chuyển quyền sở hữu có thu tiền Đây là một giao dịch mang tính chất dân sự Tuy nhiên, đối tượng của giao dịch này lại không phải là “tài sản” đơn thuần như

các giao dịch dân sự thông thường, mà là CTCP, một thực thể pháp lý, là “hàng

hoá đặc biệt” Thông qua đó, người mua hướng tới quyền kiểm soát đối với doanh

nghiệp Nói cách khác khách thể của quan hệ mua bán CTCP chính là trái quyền

Trong mua bán CTCP có sự chuyển giao một phần hoặc toàn bộ sản nghiệp

thương mại của doanh nghiệp cùng các trái quyền Sản nghiệp thương mại là toàn

bộ tài sản gồm cả tài sản hữu hình và tài sản vô hình thuộc quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng hợp pháp của thương nhân phục vụ cho hoạt động thương mại: trụ

sở, cửa hàng, kho tàng, trang thiết bị, tên thương mại, nhãn hiệu hàng hoá, mạng lưới tiêu thụ hàng hoá và cung ứng dịch vụ [41] Các trái quyền là quyền kiểm soát

doanh nghiệp, quyền và nghĩa vụ tài sản của doanh nghiệp đối với người thứ ba, bao gồm cả quyền và nghĩa vụ đối với chủ nợ về quyền và nghĩa vụ đối với người lao động

Đây chính là điểm khác biệt của quan hệ mua bán doanh nghiệp và các quan

hệ mua bán dân sự thông thường và cả quan hệ mua bán thương mại khác như mua bán tài sản doanh nghiệp Điều đáng lưu ý là, mua bán tài sản doanh nghiệp chỉ xuất hiện sự chuyển giao quyền sở hữu đối với khối tài sản đó, có sự chuyển giao một phần sản nghiệp thương mại - đó là phần tài sản hữu hình, chứ không thiết lập bất

cứ quyền gì của người mua đối với hoạt động chi phối doanh nghiệp hay bất kì quyền gì trong hoạt động của doanh nghiệp

Ngoài ra, hàng hoá "CTCP" trong quan hệ này là "hàng hoá đặc biệt" Khi mua bán CTCP có sự chuyển giao tài sản hữu hình của CTCP và cả giá trị tiềm năng của chính công ty cổ phần: tên thương mại, nhãn hiệu hàng hoá, hệ thống khách hàng và các yếu tố khác liên quan đến sản nghiệp kinh doanh Hơn nữa, hàng

hóa “CTCP” là một thực thể pháp lý và hàng ngày hàng giờ có khả năng tự tạo ra các quyền và nghĩa vụ pháp lý cho chính nó Nó là một loại hàng hoá phi vật chất, không thể cầm nắm nhưng nó vận hành như một cơ thể sống thông qua những cá nhân hoạt động trong công ty Vì thế, giá trị của CTCP từng giờ, từng phút thay đổi

Thứ hai, chủ thể thực hiện hoạt động mua bán CTCP là bên bán hoặc bên mua

Trước hết, bên bán trong giao dịch mua bán CTCP là chủ sở hữu công ty cổ phần Một số ý kiến cho rằng chủ thể của quan hệ mua bán doanh nghiệp còn có thể là chính doanh nghiệp đang hoạt động bởi CTCP là một pháp nhân có tư cách pháp lý độc lập, có quyền nhân danh mình tham gia vào các quan hệ pháp luật Quan điểm này là không thoả đáng, bởi vì chủ sở hữu CTCP (ĐHĐCĐ) mới là chủ thể có quyền quyết định tới mọi hoạt động của công ty, do đó chỉ có ĐHĐCĐ mới

là chủ thể quyết định bán công ty Hơn nữa, theo nguyên lý của Luật dân sự thì trong quan hệ mua bán công ty cổ phần, bản thân CTCP là đối tượng của quan hệ

đó thì không thể trở thành chủ thể của quan hệ này được CTCP đang hoạt động đó chỉ có thể trở thành chủ thể của hợp đồng mua bán CTCP khi diễn ra một số trường hợp bán một phần công ty Khi đó, bản thân CTCP là chủ thể của hợp đồng với tư cách đại diện cho ĐHĐCĐ Vì vậy, ĐHĐCĐ của công ty luôn luôn là người có

quyền quyết định việc bán công ty (dù bán toàn bộ hay bán một phần công ty) và

trở thành chủ thể bán công ty

Bên mua công ty cổ phần, có thể là doanh nghiệp, cá nhân hoặc tổ chức

- Luật cạnh tranh 2004 chỉ điều chỉnh trường hợp bên mua CTCP là doanh nghiệp Sở dĩ luật cạnh tranh quy định như vậy là vì Luật cạnh tranh quy định mua lại doanh nghiệp là một hình thức tập trung kinh tế [35, Đ16] Luật pháp không cấm việc mua lại CTCP nhưng kiểm soát các hành vi tập trung kinh tế nhằm đảm bảo và khuyến khích cạnh tranh Chỉ khi bên mua lại CTCP là doanh nghiệp thì tập trung kinh tế mới xuất hiện

- LDN 2005 không quy định về chủ thể mua công ty cổ phần Nhiều ý kiến cho rằng có thể dẫn chiếu khoản 2 Điều 13 LDN 2005 để quy định điều kiện chủ thể mua CTCP Do khi mua lại CTCP thì chủ thể đó thực hiện việc quản lý doanh nghiệp, xuất hiện việc đăng kí kinh doanh cho doanh nghiệp, do đó, dẫn chiếu

khoản 2 Điều 13 quy định về quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp để quy định điều kiện cho chủ thể mua lại doanh nghiệp Theo đó, một tổ chức cá nhân không

thể là người mua CTCP trong các trường hợp sau:

a, Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

b, Cán bộ, công chức theo quy định pháp luật về cán bộ, công chức;

c, Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam;

d, Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

đ, Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;

e, Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh;

g, Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản

Tuy nhiên, cũng có ý kiến cho rằng, không thể lấy khoản 2 Điều 13 LDN

2005 làm quy định về điều kiện chủ thể mua lại công ty cổ phần Theo quan điểm này, ta lại xem xét điều kiện góp vốn của chủ thể đó khi tham gia quan hệ mua bán CTCP để xem xét điều kiện người mua công ty Nếu họ mua lại Công ty không phải

để tham gia điều hành quản lý hay thành lập doanh nghiệp, thì những người thuộc khoản 2 Điều 13 LDN 2005 vẫn có thể mua một công ty cổ phần Khi một cán bộ, công chức mua lại một CTCP nhưng không để quản lý, điều hành hay đứng tên đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp, mà mang toàn bộ doanh nghiệp đó làm tài sản góp vốn vào một doanh nghiệp khác, ví dụ như một CTCP, theo quy định của pháp luật, điều này hoàn toàn có thể chấp nhận được Hoặc người mua dùng công ty mua được làm tài sản tặng cho một người khác có đủ điều kiện thành lập doanh

nghiệp, hoặc dùng làm tài sản thừa kế, điều đó cũng không bị pháp luật cấm

Như vậy, ý kiến thứ hai thoả đáng hơn Theo đó, người mua lại doanh nghiệp phải thoả mãn điều kiện không bị cấm góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định tại

khoản 4 Điều 13 LDN 2005

Thứ ba, mua bán doanh nghiệp có nội dung là sự chuyển giao toàn bộ quyền

và nghĩa vụ pháp lý của doanh nghiệp mục tiêu Mua bán CTCP không chỉ là sự chuyển giao các tài sản của doanh nghiệp mà còn là sự chuyển giao những quyền và nghĩa vụ pháp lý khác như các nghĩa vụ và quyền lợi về lao động, quyền và nghĩa vụ đối với khách hàng, hệ thống phân phối của công ty cổ phần

Thứ tư, về hậu quả pháp lý, mua bán CTCP chỉ có thể dẫn đến việc chấm

dứt hoạt động kinh doanh của chủ đầu tư mà không chấm dứt hoạt động kinh doanh của công ty cổ phần Chủ đầu tư sẽ mất đi tư cách chủ sở công ty hoặc một phần công ty đã bán Và người mua phần công ty đó sẽ trở thành chủ sở hữu công ty Nếu đạt được sự thoả thuận chuyển giao các quyền và nghĩa vụ, chủ sở hữu cũ sẽ chấm dứt các quyền và nghĩa vụ đối với khách hàng cũng như các chủ nợ Chủ sở hữu mới của công ty sẽ thay thế và tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ này Còn doanh nghiệp không bị chấm dứt hoạt động Nói cách khác, doanh nghiệp vẫn tồn tại liên tục trước, trong và sau quá trình mua bán

Thứ năm, mua bán công ty được thể hiện thông qua hợp đồng mua bán công

ty cổ phần Hợp đồng mua bán công ty là sự thoả thuận giữa bên mua và bên bán về việc chuyển giao quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ công ty

Thứ sáu, mua bán công ty phải thông qua sự thừa nhận của cơ quan có thẩm

quyền thông qua các thủ tục pháp lý nhất định Điều này xuất phát từ bản chất của công ty Công ty được khai sinh thông qua thủ tục đăng ký kinh doanh – một thủ tục

để gán cho nó một tư cách pháp lý, gán cho những người thành lập nên nó những quyền và nghĩa vụ pháp lý Do đó, khi công ty được mua bán, khi có sự chuyển giao các quyền và nghĩa vụ pháp lý của các cổ đông sáng lập nên doanh nghiệp, cần một

sự chứng nhận của công quyền về việc chuyển giao này Đứng ở góc độ này, chúng

ta nhận ra vị trí và vai trò của Nhà nước với tư cách người công nhận các thỏa thuận

của các bên Nhà nước sẽ là người đặt ra các khung pháp lý để các bên liên quan tuân thủ và cân nhắc hành vi của mình

1.2.3 Mối quan hệ giữa mua bán công ty cổ phần với hợp nhất, sáp nhập công ty, chuyển nhượng cổ phần và vấn đề kiểm soát tập trung kinh tế

* Mối quan hệ giữa mua bán công ty với hợp nhất, sáp nhập công ty

Hợp nhất và sáp nhập là những hình thức tổ chức lại rất hiệu quả và được các NĐT ưu tiên lựa chọn Theo đó:

“Hợp nhất là hai hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới (sau đây gọi là công ty hợp nhất) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất, đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất.”(điều 152 LDN 2005)

“Sáp nhập là một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập.”(điều 153, LDN 2005)

Như vậy, hợp nhất và sáp nhập đều là những hình thức tổ chức lại nhằm tăng quy mô kinh doanh của chủ sở hữu Thông qua sáp nhập và hợp nhất, doanh nghiệp hợp nhất và doanh nghiệp nhận sáp nhập sẽ có năng lực tài chính, năng lực kinh doanh lớn hơn và tăng sức cạnh tranh trên thị trường

Trong quá trình tiến hành thủ tục hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp, chủ sở hữu công ty sẽ tiến hành họp ĐHCĐ để tiến hành việc xem xét đưa ra quyết định tiến hành hợp nhất, sáp nhập và cử đại diện theo pháp luật của công ty tham gia ký kết vào hợp đồng hợp nhất, sáp nhập, như vậy, theo quy định của Pháp luật Việt Nam hiện hành quá trình hợp nhất, sáp nhập chỉ được tiến hành khi có sự đồng ý của chủ sở hữu công ty (hình thức hợp nhất, sáp nhập công ty mang tính chất “thân thiện”- Friendly Mergers) Pháp luật Việt Nam chưa công nhận hình thức hợp nhất, sáp nhập thông qua con đường thôn tính doanh nghiệp (hostile takeover) Vì vậy, nếu muốn tiến hành hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp để nâng cao khả năng cạnh

tranh, mở rộng quy mô sản xuất kinh doanh, NĐT có 2 lựa chọn: (i) thỏa thuận với công ty đối tác để tiến hành hợp nhất, sáp nhập như quy định của pháp luật Việt Nam, (ii) mua lại công ty rồi từ đó tiến hành hợp nhất và sáp nhập công ty như thủ tục được quy định Theo cách thức thứ hai, mua bán công ty là một trong những giai đoạn của quá trình hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp Một NĐT khi muốn tiến hành hợp nhất, sáp nhập trước hết anh ta sẽ bỏ tiền để mua lại công ty mục tiêu, việc mua lại này sẽ được thực hiện thông qua việc mua toàn bộ công ty hoặc mua một số lượng cổ phần đủ để chi phối toàn bộ hoạt động của công ty hoặc mua số lượng cổ phần và lôi kéo thêm các cổ đông khác đủ để chi phối hoạt động của công

ty mục tiêu Sau khi tiến hành hoạt động mua lại, NĐT có 2 giải pháp: một là, công

ty mục tiêu trở thành công ty con và hoạt động theo mô hình công ty mẹ con (nếu

nắm trên 50% vốn điều lệ của công ty mục tiêu); hai là, công ty mục tiêu sẽ bị thực

hiện thủ tục sáp nhập, hợp nhất với công ty của bên mua

Trong mối quan hệ với hợp nhất, sáp nhập công ty, mua bán công ty chính là giai đoạn khởi đầu, tiền đề để tiến hành các thủ tục tiếp theo liên quan đến hợp nhất, sáp nhập Vì vậy, nếu NĐT khi không đạt được thỏa thuận (hoặc không muốn thỏa thuận) với công ty đối tác về việc tiến hành hợp nhất, sáp nhập thì phải tiến hành quá trình hợp nhất, sáp nhập thành 2 bước Bước 1: tiến hành mua lại công ty mục tiêu; bước 2: tiến hành thủ tục hợp nhất, sáp nhập công ty Pháp luật Việt Nam hiện nay chỉ quy định tương đối đầy đủ về thủ tục hợp nhất , sáp nhập công ty cổ phần (CTCP) mà chưa có quy định cụ thể về hoạt động mua bán công ty cổ phần Các chủ thể đầu tư buộc phải tự mình tiến hành các hoạt động này dựa trên những quy định về hợp đồng Tuy nhiên, không phải mo ̣i hoa ̣t đô ̣ng mua bán CTCP đều phải

dẫn đến viê ̣c hơ ̣p nhất, sáp nhập doanh nghiệp (Vì công ty mua có thể chỉ giữ quyền

bán để điều hành, quản lý) và không phải mọi sự hợp nhất , sáp nhập đều trên cơ sở

hơ ̣p đồng mua bán công ty, mà nó có thể là từ việc hai công ty tự thỏa thuận để liên kết với nhau

* Mối quan hệ giữa mua bán CTCP với vấn đề chuyển nhượng cổ phần

Theo quy định của LDN 2005, phần vốn góp là tỷ lệ vốn mà chủ sở hữu công

ty góp vào vốn điều lệ Phần vốn góp thể hiện quyền chủ sở hữu công ty của người nắm giữ tương ứng với tỷ lệ vốn mà mình đang nắm giữ trên tổng số vốn điều lệ Việc chuyển nhượng phần vốn góp không chỉ là sự chuyển nhượng về tài sản mà còn là sự chuyển nhượng về quyền chủ sở hữu đối với công ty Đặc điểm này tạo nên mối quan hệ giữa mua bán công ty và việc chuyển nhượng cổ phần Như đã nhận định tại phần quan niệm về mua bán công ty, hoạt động mua bán công ty không chỉ là việc mua bán tài sản công ty mà còn là việc tiến hành quá trình mua bán quyền chủ sở hữu công ty thông qua việc nhận chuyển nhượng vốn góp, hoạt động mua bán công ty được coi như hoàn thành khi bên mua nắm được đủ số vốn góp để chi phối hoạt động của công ty mục tiêu Như vậy, chuyển nhượng cổ phần

là một cách thức để tiến hành hoạt động mua bán công ty

Trong CTCP, cổ đông được tự do chuyển nhượng cổ phần, trừ một số trường

hợp nhất định theo quy định tại khoản 3 điều 81 và khoản 5 điều 84 LDN 2005 Quy định này, tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các chủ thể khi muốn tiến hành mua lại công ty thông qua việc nắm giữ cổ phần chi phối Trong quá trình tiến hành mua

cổ phần, công ty có thể nắm bắt được tiến trình hoạt động mua của bên mua, và khi bên mua đã nắm giữ một tỉ lệ cổ phần đủ để tham gia vào hoạt động quản trị nội bộ công ty rồi sau đó gần đạt tới con số tỉ lệ đủ để chi phối hoạt động của công ty, các

cổ đông còn lại công ty có thể tiến hành họp để thỏa thuận về việc không bán thêm

cổ phần cho NĐT này Thỏa thuận này hiện nay chưa được LDN quy định vì vậy các cổ đông hiện hữu của công ty hoàn toàn có thể hạn chế sự “thôn tính” của một chủ thể khác Về khía cạnh tài chính, nếu một chủ thể muốn mua lại công ty thông qua hình thức mua cổ phần vốn góp sẽ phải chuẩn bị nguồn lực dồi dào vì càng tiến hành mua nhiều, trên thị trường càng khan hiếm nguồn cung, và khi mục đích thôn tính được bộc lộ thì thị giá cổ phần sẽ được đẩy lên mức cao hơn mức giá trị thật của cổ phần đó

Mua lại cổ phần là một phương thức để tiến hành hoạt động mua bán công

ty, quá trình mua bán công ty kết thúc khi bên mua nắm giữ được cổ phần và vốn

góp chi phối của công ty mục tiêu để từ đó biến công ty mục tiêu thành công ty con hay tiến hành hợp nhất, sáp nhập như đã phân tích tại phần trên Việc tiến hành mua lại cổ phần nhằm mục đích thôn tính công ty mang lại rất nhiều rủi ro cho bên mua trong quá trình tiến hành vì cổ đông hiện hữu của công ty luôn sẵn sàng đưa ra các biện pháp “phòng thủ” nhằm chống lại nguy cơ bị thôn tính gây nhiều khó khăn cho các NĐT muốn tiến hành hoạt động mua bán công ty Đối với hình thức này, Pháp luật Việt Nam chưa có quy định về giới hạn, cách thức tiến hành của quá trình mua, thủ tục thông báo, công bố thông tin, v.v Vì vậy có thể gây ảnh hưởng đến bên bán, bên mua và các đối tượng khác có quyền và nghĩa vụ liên quan đến hoạt động của CTCP như chủ nợ, người lao động

* Mối quan hệ giữa mua bán công ty với vấn đề kiểm soát tập trung kinh tế

Tập trung kinh tế là cách thức tích tụ, tập trung tư bản của công ty thông qua hình thức hợp nhất nhiều tư bản hoặc một tư bản này thu hút một tư bản khác nhằm nâng cao khả năng cạnh tranh và nâng cao hiệu quả hoạt động của công ty trên thị trường [24] Như vậy, tập trung kinh tế là hành vi của các công ty trên thị trường, các công ty này có thể hoạt động trong cùng hoặc không cùng một thị trường liên quan Hoạt động tập trung kinh tế sẽ dẫn đến sự giảm đi về mặt số lượng của các công ty hoạt động trên thị trường do bị sáp nhập hoặc bị loại khỏi thị trường do không đáp ứng được những yêu cầu của quy luật cạnh tranh trước sự phát triển mạnh của các công ty khác, từ đó dẫn đến sự thay đổi về cấu trúc và phân vùng thị trường Trên thực tế, có nhiều nguyên nhân dẫn đến hiện tượng tập trung kinh tế như sự gia nhập thị trường của một số công ty, sự rút lui khỏi thị trường của các công ty, hiện tượng hợp nhất, sáp nhập hay mua lại công ty v.v

Luật cạnh tranh Việt Nam không trực tiếp đưa ra định nghĩa thế nào là tập trung kinh tế mà chỉ đơn thuần liệt kê các hành vi được coi là tập trung kinh tế

“Tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm: (i) sáp nhập Doanh nghiệp; (ii) hợp nhất doanh nghiệp; (iii) mua lại doanh nghiệp; (iv) liên doanh giữa các doanh nghiệp; (v) các hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật” [35, Điều 16] Như vậy, pháp luật cạnh tranh của Việt Nam coi hoạt động

M&A là một hình thức của tập trung kinh tế Mua bán công ty thực hiện quá trình tập trung kinh tế thông qua việc thiết lập quan hệ sở hữu và chi phối giữa công ty mua và công ty bị mua Quan hệ cạnh tranh của các công ty hoạt động trên cùng một thị trường liên quan sẽ mất đi từ yếu tố “thôn tính” trong hoạt đông mua lại Từ

đó, công ty mua sẽ loại bỏ được đối thủ cạnh tranh, đồng thời tăng thị phần thông qua việc có thêm thị phần từ công ty bị mua Mua bán công ty chính là hình thức dẫn đến tập trung kinh tế nhanh nhất Tuy nhiên, không phải hoạt động mua bán công ty nào cũng được coi là tập trung kinh tế Pháp luật cạnh tranh đưa ra một số trường hợp mua bán công ty không phải là một hình thức tập trung kinh tế đó là những trường hợp mà hoạt động mua bán công ty không dẫn đến quá trình hợp nhất tiến hành kinh doanh:

“1 Trường hợp doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức tín dụng mua lại doanh nghiệp khác nhằm mục đích bán lại trong thời hạn dài nhất là 01 năm không bị coi

là tập trung kinh tế nếu doanh nghiệp mua lại không thực hiện quyền kiểm soát hoặc chi phối doanh nghiệp bị mua lại, hoặc thực hiện quyền này chỉ trong khuôn khổ bắt buộc để đạt được mục đích bán lại đó."

(Điều 35- Nghị định số 116/2005/NĐ-CP ngày 15/09/2005 của Chính phủ

"Quy định chi tiết một số điều của Luật Canh tranh";)

Từ các phân tích ở trên cho thấy, mua bán công ty có thể tác động lớn tới quan hệ cạnh tranh của các chủ thể kinh doanh trên thị trường thông qua việc tập trung kinh tế trên quy mô lớn Hiện nay pháp luật cạnh tranh chưa quy định thực sự cụ thể về mối quan hệ từ việc tiến hành mua bán công ty đến tập trung kinh tế, do

đó nhu cầu cho thấy Pháp luật cạnh tranh và pháp luật doanh nghiệp cần có những quy định để chỉ rõ mối quan hệ của hai hoạt động có ảnh hưởng lớn tới hoạt động cạnh tranh này

1.3 Vai trò, ý nghĩa của hoạt động mua bán công ty cổ phần

Mua bán công ty là hoạt động liên quan đến nhiều yếu tố cấu thành của nền kinh tế, từ quy mô đến năng lực cạnh tranh, khả năng tiến hành sản xuất và kinh doanh Mua bán công ty mang lại nhiều lợi ích đối với các NĐT cũng như đóng một

vai trò quan trọng đối với hoạt động quản lý kinh tế của Nhà nước

1.3.1 Đối với các nhà đầu tư

Hoạt động M&A mang lại lợi ích từ hai phía, bên bán và bên mua công ty (i) Đối với bên bán: Việc tiến hành bán công ty sẽ đem lại cho bên bán một khoản lợi nhuận nhất định Khi các công ty lâm vào tình trạng khó khăn về tài chính

họ thường thực hiện các thủ tục vay vốn để tái đầu tư nhằm đưa công ty thoát khỏi tình trạng đó, tuy nhiên không phải công ty nào cũng đạt được thành công, đa số chủ công ty ở Việt Nam hoặc “đắp chiếu”, hoặc tiến hành thủ tục phá sản Vì vậy, việc bán công ty là một lựa chọn giúp bên mua quay trở lại với hoạt động kinh doanh theo một cách thức và phương thức mới mà họ thấy hợp lý, đồng thời cũng là phương thức

để bên bán rút chân ra khỏi thị trường, lĩnh vực mà mình đang đầu tư khi thấy chu kì kinh doanh của lĩnh vực kinh doanh đã kết thúc, công ty đã phát triển đến đỉnh mà bản thân bên bán không đủ năng lực về nguồn vốn và khả năng quản lý để đưa công

ty lên một tầm cao mới Lúc này, bán công ty sẽ thu lại cho họ một khoản lợi nhuận lớn để tiến hành tái đầu tư tại một lĩnh vực khác có nhiều cơ hội hơn

(ii) Đối với bên mua: Việc tiến hành mua công ty sẽ tạo điều kiện cho bên mua mở rộng quy mô sản xuất kinh doanh mà không phải bỏ nhiều chi phí Việc xây dựng cơ sở hạ tầng, hệ thống khách hàng, thương hiệu, mở rộng thị trường không phải là câu chuyện có thể làm trong thời gian ngắn, vì vậy việc chỉ thông qua một hợp đồng mua, bên mua sẽ tiết kiệm được thời gian để mở rộng sản xuất kinh doanh, tận dụng hết những giá trị thương mại mà bên bán chưa thể tận dụng Việc mua công ty cũng tạo điều kiện cho bên mua dễ dàng ra nhập thị trường với chi phí

rẻ, họ có thể tiến hành kinh doanh ngay sau khi tiến hành hợp đồng mua mà không cần phải thực hiện quá trình chuẩn bị như các NĐT tiến hành bài bản từ đầu Hoạt động mua bán công ty tạo cơ sở cho bên mua tiến hành tấn công vào những thị trường mà mình chưa thực sự am hiểu thông qua việc mua chính những công ty đang tiến hành sản xuất kinh doanh trên thị trường đó như một cách thức để bên mua “bành trướng” quyền lực về mặt địa lý Đối với các công ty lớn, việc mua công

ty còn mang ý nghĩa tập trung kinh tế, là hình thức “thôn tính” đối thủ cạnh tranh

(Hostile Takeover) để từ đó bành trướng thế lực, thống trị các phân khúc hàng hóa sản phẩm, tạo ra sự độc quyền và thu lợi nhuận cao từ sự độc quyền đó

1.3.2 Đối với Nhà nước

Mua bán công ty là cơ hội, phương thức để nhà nước quản lý và cơ cấu lại nền kinh tế Việt Nam trong nhiều năm liền có sự tăng trưởng nóng về kinh tế Sự tăng trưởng này kết hợp với sự ra đời và ngày càng hoàn thiện của hệ thống pháp luật doanh nghiệp đã làm cho số lượng công ty ở Việt Nam tăng nhanh Các công ty

có quy mô vốn nhỏ không đủ khả năng chống chọi hoặc chống chọi yếu ớt với quy luật cạnh tranh khốc liệt đặc biệt, nhiều công ty đã gặp thua lỗ trong kinh doanh, không tìm được đối tác, khoa học công nghệ lỗi thời và lạc hậu trở thành gánh nặng lớn cho Nhà nước về tài chính cũng như quản lý v.v Mua bán công ty là một phương thức để những công ty gặp thua lỗ trong kinh doanh, những công ty có tiềm năng trong tương lai, tập hợp lại để trở thành những công ty có quy mô lớn hơn với đầy đủ khả năng về tài chính, khoa học kỹ thuật và trụ vững trước những thách thức

mà quy luật cung cầu, quy luật cạnh tranh đặt ra Những công ty này sẽ giữ vai trò đầu tàu, vai trò tiên phong trên con đường phát triển và hội nhập kinh tế quốc tế Việt Nam; tạo điều kiện cho Việt Nam tái cơ cấu lại nền kinh tế phát triển quá nhanh và thiếu quy hoạch trước đây Như vậy, với mua bán công ty, Nhà nước có thể điều chỉnh giảm số lượng các công ty hoạt động không có hiệu quả và phát triển những công ty có khả năng kinh doanh tốt, từ đó tạo ra khả năng thúc đẩy phát triển nền kinh tế mạnh mẽ hơn

Có thể thấy, hoạt động mua bán CTCP nói riêng và hoạt động M&A nói chung có ý nghĩa quan trọng, đóng vai trò tích cực đối với cả kinh tế vi mô và kinh

tế vĩ mô của đất nước Do đó, việc nghiên cứu và hoàn thiện pháp luật về mua bán CTCP hiện nay thực sự là một vấn đề rất cần thiết và cấp bách

Chương 2

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH

PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM

M&A là hoạt động kinh doanh thương mại đặc biệt xuất hiện ở nước ta cùng với nền kinh tế thị trường còn non trẻ nhưng đã nhanh chóng có những bước phát triển vượt bậc Từ những thương vụ thâu tóm các thương hiệu Việt để chiếm lĩnh thị trường nội địa do các doanh nhân nước ngoài tiến hành đầu những năm 90 của thế

kỷ XX đến nay, đặc biệt trong bối cảnh hiện nay, khủng hoảng kéo dài, dường như

là điều kiện tốt để các thương vụ M&A diễn ra náo nhiệt trên tất cả các khía cạnh của nền kinh tế từ tài chính ngân hàng đến đầu tư, sản xuất kinh doanh và đặc biệt rất sôi nổi giữa các doanh nghiệp Việt Nam với nhau Tuy nhiên, có thể thấy rằng trên thực tế các hoạt động M&A vẫn chưa nhận được sự quan tâm đúng mức, sự điều chỉnh đồng bộ và hiệu quả từ luật pháp.Để làm rõ hiện tượng này, tại chương 2 tác giả sẽ phân tích để làm rõ về thực trạng các quy định pháp luật trong nước về các hoạt động M&A đối với các CTCP kết hợp, lồng ghép và so sánh với tình trạng thực thi pháp luật trên thực tế Từ đó nhằm làm rõ những khoảng cách giữa luật pháp và thực tế, nguyên nhân của những hạn chế này Thêm nữa, trong chương này, tác giả cũng tìm hiểu và so sánh những quy định về M&A đối với CTCP trong pháp luật của một số nước có nền kinh tế thị trường phát triển với luật pháp nước ta, để từ

đó rút ra những nhận xét và kết luật về những hạn chế, thiếu hụt của khung pháp lý

về M&A ở Việt Nam hiện nay

2.1 Tổng quan về hê ̣ thống văn bản pháp luâ ̣t về mua bán công ty cổ phần

Hoạt động mua bán công ty ở Việt Nam đang trong giai đoạn hình thành nhưng những dự báo về tình hình kinh tế và xu hướng vấn động phát triển của hoạt động này cho thấy chỉ một vài năm tới đây, mua bán công ty sẽ trở thành một hình thức đầu tư được ưa chuộng Tuy nhiên, hiện nay khung pháp lý về mua bán công ty của pháp luật Việt Nam còn rất đơn giản, các quy định pháp luật chủ yếu đưa ra khái niệm về hoạt động mua bán công ty nhưng các khái niệm này chưa có sự thống nhất, pháp luật thiếu hẳn các quy định về hướng dẫn các bước thực hiện, các vấn đề

liên quan và hệ quá pháp lý sau khi tiến hành Các quy định lại nằm “ rải rác” tại nhiều văn bản pháp luật khác nhau: Bộ Luật Dân sự, Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu

tư, Luật chứng khoán, Luật cạnh tranh

(i) Bộ Luật Dân sự (BLDS): BLDS 2005 không quy định về việc mua bán

pháp nhân mà chỉ quy định các hành vi mang tính chất hệ quả của hành vi mua bán pháp nhân đó là quy định về hợp nhất pháp nhân (điều 94) và sáp nhập pháp nhân (điều 95)

Một khía cạnh pháp lý rất quan trọng, nếu muốn hình thành thị trường mua bán công ty tại Việt Nam, trước hết phải xác định công ty là một loại hàng hóa, một loại tài sản trên thị trường Theo quy định của pháp luật Việt Nam, tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản (điều 163, BLDS 2005) Tài sản được chia làm

2 loại bất động sản và động sản trong đó: (i) Bất động sản là đất đai; nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó; các tài sản khác gắn liền với đất đai; các tài sản khác theo quy định của pháp luật; (ii) Động sản là tài sản không phải là bất động sản Như vậy pháp luật dân sự Việt Nam không quy định công ty là một loại tài sản bất động sản hay động sản và chưa nhìn nhận công ty dưới dạng thức một loại tài sản Tuy nhiên, nếu phân tích kĩ có thể thấy công ty chứa đựng những nội dung mang tính chất tài sản: dây chuyền sản xuất công nghệ, máy móc trang thiết bị đó là động sản; nhà xưởng, đất đai là bất động sản; cổ phiếu là giấy tờ có giá; quyền quản trị công ty là một hình thức của quyền tài sản, từ góc độ này có thể thấy công ty là đối tượng của hợp đồng mua bán, có thể cho thuê, cầm cố hay thế chấp Trên thế giới, pháp luật Pháp coi công ty là một loại động sản (điều 529, Bộ luật Dân sự Pháp sửa đổi bổ sung năm 2005), pháp luật Nga coi công ty là một loại bất động sản (điều 132, Bộ luật dân sự Nga được sửa đổi bổ sung năm 2001)

(ii) Luật Doanh nghiệp(LDN): LDN 2005, văn bản có hiệu lực hiện nay quy

định các vấn đề pháp lý về doanh nghiệp tại Việt Nam, chưa đưa ra khái niệm thế nào

là hoạt động mua bán công ty, mà chỉ đưa ra khái niệm “bán doanh nghiệp tư nhân” (điều 145, LDN) với hình thức đơn giản như việc bán tài sản thông thường của chủ

doanh nghiệp tư nhân và các quy định về hợp nhất công ty (điều 152, LDN), sáp nhập công ty (điều 153, LDN) như những hình thức tổ chức lại hoạt động của công ty Tuy nhiên, LDN đã có những quy định tạo cơ sở cho hoạt động mua bán công ty như quy định quyền bán các tài sản có giá trị trên 50% tài sản của công ty khi có sự đồng ý của 75% số cổ phần có quyền biểu quyết dự họp , quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của cổ đông, đảm bảo quyền chủ sở hữu công ty cho người góp vốn, quy định cụ thể về mức biểu quyết thông qua quyết định của công ty

(iii) Luật Đầu tư (LĐT): LĐT 2005 đã quy định hình thức đầu tư thực hiện

việc sáp nhập và mua lại công ty là một hình thức đầu tư trực tiếp (khoản 6, điều 21, LĐT) và mua cổ phần vốn góp tham gia quản lý công ty cũng là một hình thức đầu

tư trực tiếp (khoản 5, điều 21, LĐT) LĐT cho phép NĐT được quyền sáp nhập, mua lại công ty, chi nhánh theo những điều kiện được quy định tại các văn bản pháp luật khác (điều 25, LĐT) Tuy nhiên, Luật đầu tư không quy định cách thức tiến hành cụ thể của hoạt động mua bán công ty mà để một văn bản khác quy định cụ thể, dự án đầu tư mua bán công ty sẽ phải thực hiện thủ tục đăng ký đầu tư hay thẩm tra đầu tư như các dự án thông thường khác

Xét từ khía cạnh LDN 2005 và LĐT 2005, các văn bản này điều chỉnh trực tiếp hoạt động mua bán công ty tại Việt Nam tuy nhiên không văn bản nào chứa đựng những quy định rõ ràng dẫn đến một khoảng trống pháp lý rất lớn liên quan tới hoạt động này

(iv) Luật Cạnh tranh (LCT): LCT 2004 quy định các hoạt động hợp nhất, sáp

nhập, mua lại công ty là các hình thức tập trung kinh tế (điều 16, điều 17, LCT) Đây là văn bản quy định rõ ràng nhất về việc tiến hành mua bán công ty tại Việt Nam Tuy nhiên do nhìn nhận hoạt động này dưới khía cạnh kiểm soát tập trung kinh tế nên chưa bộc lộ cụ thể những đặc điểm pháp lý của hoạt động này Việc kiểm soát của Cục quản lý cạnh tranh cũng chỉ diễn ra khi xuất hiện những giao dịch rơi vào ngưỡng cạnh tranh phải khai báo hoặc bị cấm

(v) Luật chứng khoán (LCK): LCK 2006 điều chỉnh hoạt động giao dịch

chứng khoán (chủ yếu là cổ phiếu) của các công ty đại chúng, mặc dù không liên

quan nhiều đến hoạt động mua bán công ty, tuy nhiên trong tương lai gần, nhiều công ty đại chúng sẽ bị “thôn tính” thông qua con đường mua bán cổ phần tự do hoặc mua dần trên thị trường chứng khoán Vì vậy, Luật chứng khoán có một số quy định nhằm điều tiết hoạt động này: (i) “Tổ chức, cá nhân trở thành cổ đông lớn của công ty đại chúng (sở hữu trực tiếp 5% trở lên số cổ phiếu có quyền biểu quyết của công ty đại chúng) phải báo cáo công ty đại chúng, Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước và Sở giao dịch chứng khoán nơi cổ phiếu của công ty đại chúng đó được niêm yết trong thời hạn bảy ngày, kể từ ngày trở thành cổ đông lớn.” (Điều 29, LCK) Quy định này sẽ tạo điều kiện cho các cổ đông công ty sớm phát hiện mục đích thôn tính công ty của một nhà đầu tư (ii) Quy định về chào mua công khai theo đó các tổ chức, cá nhân chào mua công khai số cổ phiếu biểu quyết dẫn đến việc sở hữu từ 25% trở lên số cổ phiếu đang lưu hành của một công ty đại chúng phải gửi đăng ký chào mua đến Ủy ban chứng khoán Nhà nước (điều 32, LCK), đây

là ngưỡng thứ hai đối với các NĐT có ý định thôn tính công ty theo hình thức mua dần cổ phần (iii) Quy định về “Sau khi thực hiện chào mua công khai, đối tượng chào mua nắm giữ từ 80% trở lên số cổ phiếu đang lưu hành của một công ty đại chúng phải mua tiếp trong thời hạn ba mươi ngày số cổ phiếu cùng loại do các cổ đông còn lại nắm giữ theo giá chào mua đã công bố, nếu các cổ đông này có yêu cầu.” quy định này vừa bảo vệ cho cổ đông thiểu số vì khi một chủ thể đã nắm tới 80% tổng số cổ phần (theo LDN chỉ cần hơn 75%) thì coi như họ đã nắm toàn bộ công ty vừa tạo ra một cơ chế cho nhà NĐT đầu tư tiến hành thôn tính công ty đại chúng Tuy nhiên Luật chứng khoán chưa có quy định ngược lại trong trường hợp này đó là quy định bắt buộc bán khi một NĐT nắm giữ trên 80% cổ phần muốn mua

Các quy định liên quan đến hoạt động mua bán công ty còn được xuất hiện tại một số văn bản khác như Luật tổ chức tín dụng 2010, Nghị định 109/2008/NĐ-

CP hướng dẫn về giao bán khoán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, Nghị định 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn thi hành LDN 2005

Tiểu kết: Từ các phân tích trên có thể thấy, hiện nay pháp luật Việt Nam thiếu

một khung pháp lý hoàn thiện để điều chỉnh hoạt động mua bán công ty, việc hoạt

động mua bán công ty được quy định rời rạc tại nhiều văn bản khác nhau và không có

sự thống nhất tạo ra một khoảng trống pháp lý rất lớn điều chỉnh hoạt động này Trong khi đó, với quá trình phát triển kinh tế mạnh mẽ, quá trình hội nhập sâu rộng vào đời sống thương mại quốc tế, mua bán công ty sẽ sớm trở thành một kênh đầu tư

có quy mô lớn, một hình thức đầu tư trực tiếp được nhiều NĐT ưa chuộng Nhu cầu điều chỉnh hoạt động mua bán công ty ở Việt Nam là thực sự cần thiết

2.2 Các quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay về mua bán CTCP không có yếu tố nước ngoài và thực tiễn thi hành

2.2.1 Các quy định pháp luật về phương thức, quy trình thủ tục mua bán công ty cổ phần, các trường hợp hạn chế mua bán công ty cổ phần

a Quy định về các phương thức mua bán công ty và quy trình, thủ tục mua bán công ty

a.1 Phương thức mua bán trực tiếp

Phương thức mua bán công ty trực tiếp là hình thức đàm phán, ký kết hợp đồng trực tiếp giữa người bán công ty và người mua công ty Dựa trên yếu tố phần giá trị tài sản của công ty được mua lại, phương thức mua bán trực tiếp được chia thành hai loại: mua bán toàn bộ công ty và mua bán một phần công ty

 Mua bán toàn bộ công ty

Mua bán toàn bộ công ty là việc bên bán chuyển nhượng có thu tiền toàn

bộ công ty cho bên mua hay bên mua tiến hành mua lại toàn bộ công ty của bên bán Việc mua bán toàn bộ công ty thông qua phương thức mua bán trực tiếp đặt ra hai vấn đề:

Thứ nhất, việc mua bán được tiến hành thông qua một quá trình đàm phán,

ký kết hợp đồng vì vậy phải có sự đồng ý của bên bán , bên mua mới có thể tiến hành thực hiện giao dịch Bên bán sẽ phải thực hiện thủ tục ho ̣p đa ̣i hô ̣i đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) để thông qua quyết định bán công ty Hình thức mua bán trực tiếp công ty chỉ nên áp dụng trong trường hợp bán các CTCP nhưng số cổ đông hạn chế

Vì khi số lượng cổ đông tham gia quá lớn thì việc thông qua quyết định sẽ trở nên khó khăn hơn nhiều

Thứ hai, mua bán toàn bộ công ty tạo ra một áp lực lớn về tài chính đối với

bên mua Mua bán trực tiếp công ty là một hình thức mua bán thông thường có sự chuyển giao về quyền sở hữu từ bên bán sang bên mua về mặt tài sản và bên mua cũng có nghĩa vụ phải thanh toán khi giao dịch hoàn tất Vì thế, nhu cầu cầu tài chính tại thời điểm thực hiện giao dịch là rất lớn, đòi hỏi bên mua phải có năng lực tài chính đầy đủ Từ đó có thể thấy, đối tượng của mua bán trực tiếp toàn bộ công ty thường là những công ty có quy mô vốn nhỏ và vừa, nằm trong phạm vi tài chính của bên bán

Về cơ bản, công ty đại chúng sẽ ít được mua bán thông qua hình thức này

Từ hai vấn đề trên cho thấy, việc mua bán trực tiếp công ty thường được tiến hành đối với những công ty có số lượng cổ đông ít, có tài sản ở quy mô nhỏ

và trung bình Việc tiến hành mua bán công ty có thể thực hiện thông qua một số cách thức sau:

(i) Chào mua công khai: Bên mua sau khi tính toán xác định giá trị công khai

đưa ra một mức giá cao hơn hẳn mức giá trị trường (hoặc mức giá đã được định giá)

để tiến hành mua lại Giá chào mua đủ sức hấp dẫn đối với bên bán để đa số cổ đông đồng ý tán thành việc từ bỏ quyền chủ sở hữu công ty để nhận lại số tiền lớn hơn rất nhiều số tiền mình đã tiến hành đầu tư Nếu thấy số lượng cổ đông đồng ý tán thành bán công ty đủ lớn thì các công ty sẽ tiến hành ĐHCĐ, các công ty một chủ dễ dàng hơn nhiều nếu muốn bán Trong trường hợp nếu, Chủ tịch HĐQT, Ban kiểm soát không triệu tập họp thì cổ đông, nhóm cổ đông (nắm giữ từ 10% tổng số

cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục 6 tháng) hoặc cổ đông có đủ thẩm quyền

có thể triệu tập họp, ĐHCĐ bất thường để thông qua quyết định bán công ty Đối với công ty cổ phần, quyết định bán sẽ được thông qua khi có 75% tổng số vốn biểu quyết tham gia ĐHCĐ thông qua (điều 104, LDN)

Hình thức chào mua công khai này thường mang tính chất thôn tính đối thủ cạnh tranh, công ty bị mua thường là công ty yếu hơn hoặc nhu cầu tái đầu tư vốn quá lớn Bên mua trong trường hợp này thường huy động nguồn vốn dưới dạng: vốn vay tín dụng tín chấp bằng giá trị tài sản của công ty bị mua lại, vốn huy động từ việc phát hành trái phiếu, cổ phiếu của công ty tiến hành mua lại; sử dụng thặng dư vốn

(ii) Chào bán công khai: Đa số cổ đông bên bán không còn muốn tiếp tục

tiến hành kinh doanh chung nhưng không muốn thực hiện thủ tục giải thể vì muốn thu về một khoản lợi nhuận, khoản vốn lớn hơn để tái đầu tư Để thực hiện chào bán, các cổ đông phải tiến hành các thủ tục như việc ra quyết định bán công ty như phân tích tại phần trên Giá chào bán trong trường hợp này có thể bằng hoặc thấp hơn giá trị tài sản định giá của công ty Sau khi ĐHCĐ ra nghị quyết bán công ty, người đại diện theo pháp luật, hoặc người được cử thực hiện giao dịch sẽ thông báo thông tin lên các phương tiện đại chúng Nếu có NĐT đồng ý thực hiện giao dịch hai bên sẽ tiến hành gặp gỡ, đàm phán và thương thảo hợp đồng

Chào mua công khai và chào bán công khai là giai đoạn đầu tiên của một thương vụ mua bán công ty Sau khi bên mua và bên bán đã gặp được nhau ở nhu cầu chuyển nhượng công ty và giá thành, hai bên sẽ tiếp tục tiến hành các thủ tục tiếp theo đó là ký kết hợp đồng mua bán công ty Hợp đồng này sẽ là căn cứ pháp lý

để thực hiện các thủ tục tiếp theo như thanh toán, chuyển giao quyền sở hữu và thủ tục đăng ký với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

Sau khi tiến hành ký kết hợp đồng, bên mua và bên bán thực hiện những cam kết đã được thỏa thuận trong hợp đồng Bên mua sau đó sẽ thực hiện một số thủ tục tiếp theo trước khi tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh bình thường Bên mua trở thành chủ sở hữu của công ty bị bán Bên mua có thể tiến hành một trong hai thủ tục: đăng ký kinh doanh lại để hoạt động theo mô hình công ty mẹ- con hoặc tiến hành hợp nhất, sáp nhập cho công ty bị mua lại Cụ thể như sau

Thứ nhất, đăng ký kinh doanh lại để hoạt động theo mô hình công ty mẹ con: Theo quy định tại khoản 15 điều 4 LDN công ty được coi là công ty mẹ của

-một công ty khác khi: “a Sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ

thông đã phát hành của công ty đó; b Có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp bổ nhiệm

đa số hoặc tất cả thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của công ty đó;

c Có quyền quyết định việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ của công ty đó” Công ty mẹ

và công ty con hoạt động dưới hình thức CTCP hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn Khi một công ty tiến hành mua toàn bộ một công ty khác và trở thành công ty mẹ

thì công ty bị mua lại trở thành công ty có một chủ sở hữu vì vậy theo quy định pháp luật, công ty bị mua lại sẽ phải thay đổi để hoạt động dưới mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên Hồ sơ được nộp tới phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi có trụ sở của công ty con Sau khi đươ ̣c cơ quan đăng ký kinh doanh cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho công ty con, thương vụ mua bán công

ty coi như hoàn thành đối với bên mua kể từ thời điểm này

Đăng ký kinh doanh lại để hoạt động theo mô hình công ty mẹ - con là giải pháp có hiệu quả nhất trên thực tế đối với công ty mua vì khi tiến hành thực hiện kinh doanh theo mô hình này, công ty mẹ không phải đăng ký kinh doanh lại, công

ty con về cơ bản không mất đi tư cách pháp lý, quá trình sản xuất kinh doanh vẫn được diễn ra bình thường Công ty mẹ có thể khai thác ngay lợi thế kinh doanh từ tên thương mại, thương hiệu, hệ thống khách hàng và các lợi thế khác

Thứ hai, tiến hành hợp nhất, sáp nhập cho công ty mua lại: LDN 2005 chưa

quy định về các hình thức hợp nhất, sáp nhập từ khía cạnh thôn tính công ty mà mới chỉ quy định các hình thức hợp nhất, sáp nhập dựa trên sự thỏa thuận (friendly) vì vậy

để tiến hành hợp nhất, sáp nhập thì một giấy tờ bắt buộc trong hồ sơ tiến hành thủ tục là hợp đồng hợp nhất, sáp nhập Đối với trường hợp, mua lại toàn bộ công ty thì sẽ không thể có loại hợp đồng này Vì vậy, việc thực hiện hợp nhất, sáp nhập trên sẽ chỉ đơn giản

là sự hợp nhất, sáp nhập về mặt tài sản giữa công ty mua và công ty bị mua lại và thủ tục tiến hành sẽ khác so với quy định tại điều 152, 153 của LDN 2005

Đối với công ty bị mua lại: Tiến hành thủ tục đóng mã số thuế để chấm dứt hoạt động của công ty Việc tiến hành thủ tục giải thể sẽ được thực hiện theo quy định của Luật quản lý thuế

Đối với công ty mua: Sau khi tiến hành xong thủ tục đóng mã số thuế, bên mua sẽ tiến hành thủ tục hợp nhất hoặc sáp nhập theo quy định tại điều 153, 154 LDN 2005

Đối với cách thức giải quyết này, sẽ tập trung hoạt động sản xuất kinh doanh

về một chủ thể dễ quản lý và điều hành hơn, nhưng có rất nhiều hạn chế Một là,

công ty bị mua lại sẽ chấm dứt tư cách pháp lý vì vậy hoạt động kinh doanh sẽ bị

gián đoạn, không tiếp tục duy trì và khai thác hiệu quả nhất các lợi thế kinh doanh

Hai là, sau khi phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh, công ty sẽ phải tiến hành

nhiều thủ tục liên quan đến người lao động và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Ba là, việc tiến hành các thủ tục này cũng tốn kém do phải thực hiện giải thể cho

công ty bị mua lại Như vậy, cách thức này chỉ nên được áp dụng trong trường hợp công ty bị mua lại có quy mô vốn nhỏ, sử dụng ít lao động

Tiểu kết: Hoạt động mua bán toàn bộ công ty là một hoạt động mang tính

chất thôn tính, thông thường ban quản trị và điều hành của công ty bị mua lại sẽ bị thay thế, ngay cả trong trường hợp công ty vẫn còn tồn tại Để chống lại sự thôn tính mang lại bất lợi cho mình, ban quản trị có thể áp dụng nhiều phương thức để cứu vãn như vay vốn ngân hàng, bảo lãnh tài chính mạnh hơn để đối phó với giá chào mua quá cao điều này sẽ gây áp lực rất lớn cho công ty mục tiêu về tài chính,

dù thương vụ kết thúc với kết quả thành công hay thất bại với bên mua thì công ty mục tiêu sẽ chịu ảnh hưởng nặng nề dẫn đến giá trị của công ty bị giảm sút Tranh chấp sẽ xảy ra giữa công ty mục tiêu và các cổ đông, công ty mục tiêu và công ty mua lại Để tránh những tranh chấp và giải quyết những tranh chấp này cần đến sự

có mặt của các quy phạm pháp luật điều chỉnh để bảo về quyền lợi ba bên: công ty mua; cổ đông; công ty mục tiêu

sẽ rất đặc biệt Những tài sản được bán có sự tách biệt độc lập tương đối Việc bán tài sản này không làm ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh những ngành nghề khác

mà công ty, ví dụ như: một dây chuyền sản xuất bao gồm cả lực lượng lao động, máy móc trang thiết bị và quyền thuê đất trong những năm tiếp theo hay một chuỗi cửa hàng trong một khu vực địa lý nhất định bao gồm hệ thống khách hàng, nhân

viên, thời gian sử dụng còn lại của cửa hàng

Mô hình mô bán một phần CTCP được các nhà đầu tư nước ngoài thực hiện khá thành công trên thị trường Việt Nam Năm 2009, Tập đoàn Ngân hàng Úc và New Zealand (ANZ) đã tiến hành mua lại một bộ phận của Ngân hàng Royal Bank

of Scotland (RBS) tại Châu Á với chi phí 550 triệu USD Theo đó, ANZ tại Việt Nam sẽ tiếp quản chi nhánh của RBS tại Việt Nam, đang hoạt động dưới mô hình ngân hàng bán buôn với 30 nhân viên và 100 khách hàng, chi nhánh này hiện có tổng tiền gửi khoảng 45 triệu USD Ngày 1/10/2009, Total và Exxon Mobil đã ký thỏa thuận, theo đó, Total mua lại một phần tài sản của Exxon Mobil đó là các hoạt động hóa dầu ở Việt Nam bao gồm: nhà máy pha trộn dầu nhờn ở tỉnh Đồng Nai và mạng lưới phân phối dấu nhờn của Exxon tại Việt Nam

Hoạt động mua bán một phần công ty được tiến hành theo cách thức thương lượng, đám phán và ký kết hợp đồng trực tiếp Giao dịch này dẫn đến hệ quả công

ty mua lại tiếp quản một ngành nghề lĩnh vực kinh doanh của công ty bị mua lại vì vậy có hai vấn đề đặt ra:

Thứ nhất, hoạt động mua bán một phần công ty không làm chấm dứt tư cách

pháp lý của công ty bị mua lại Sau khi giao dịch mua bán trong trường hợp này thành công, công ty bị mua lại vẫn tiến hành kinh doanh bình thường trong những lĩnh vực còn lại của công ty Đối với công ty mua, họ phải xử lý một tài sản mới, có phức tạp hơn một chút đối với tài sản thông thường nếu giao dịch mua bán có kèm theo việc tiếp tục sử dụng người lao động Tuy nhiên sẽ đơn giản hơn rất nhiều so với hình thức mua bán toàn bộ công ty

Thứ hai, tài sản được mua lại trong giao dịch này có vai trò độc lập và

thường sẽ có giá trị lớn đối với công ty bị mua lại Vì vậy khi quyết định bán tài sản phải có sự đồng ý của các các cổ đông (i) Nếu tài sản bán có giá trị lớn hơn 50% tài sản công ty (theo sổ sách và báo cáo tài chính gần nhất) quyết định bán chỉ được thông qua khi có 75% tổng số vốn biểu quyết tham gia ĐHCĐ thông qua (điều 104 LDN); (ii) Nếu tài sản bán có giá trị nhỏ hơn 50% tài sản công ty (theo sổ sách và báo cáo tài chính gần nhất) quyết định bán chỉ được thông qua khi HĐQT đồng ý