không có yếu tố nước ngoài và thực tiễn thi hành
2.2.1 Các quy định pháp luật về phương thức, quy trình thủ tục mua bán công ty cổ phần, các trường hợp hạn chế mua bán công ty cổ phần
a. Quy định về các phương thức mua bán công ty và quy trình, thủ tục mua bán công ty
a.1. Phương thức mua bán trực tiếp
Phương thức mua bán công ty trực tiếp là hình thức đàm phán, ký kết hợp đồng trực tiếp giữa người bán công ty và người mua công ty. Dựa trên yếu tố phần giá trị tài sản của công ty được mua lại, phương thức mua bán trực tiếp được chia thành hai loại: mua bán toàn bộ công ty và mua bán một phần công ty.
Mua bán toàn bộ công ty
Mua bán toàn bộ công ty là việc bên bán chuyển nhượng có thu tiền toàn bộ công ty cho bên mua hay bên mua tiến hành mua lại toàn bộ công ty của bên bán. Việc mua bán toàn bộ công ty thông qua phương thức mua bán trực tiếp đặt ra hai vấn đề:
Thứ nhất, việc mua bán được tiến hành thông qua một quá trình đàm phán,
ký kết hợp đồng vì vậy phải có sự đồng ý của bên bán , bên mua mới có thể tiến hành thực hiện giao dịch . Bên bán sẽ phải thực hiện thủ tục ho ̣p đa ̣i hô ̣i đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) để thông qua quyết định bán công ty. Hình thức mua bán trực tiếp công ty chỉ nên áp dụng trong trường hợp bán các CTCP nhưng số cổ đông hạn chế. Vì khi số lượng cổ đông tham gia quá lớn thì việc thông qua quyết định sẽ trở nên khó khăn hơn nhiều.
32
Thứ hai, mua bán toàn bộ công ty tạo ra một áp lực lớn về tài chính đối với
bên mua. Mua bán trực tiếp công ty là một hình thức mua bán thông thường có sự chuyển giao về quyền sở hữu từ bên bán sang bên mua về mặt tài sản và bên mua cũng có nghĩa vụ phải thanh toán khi giao dịch hoàn tất. Vì thế, nhu cầu cầu tài chính tại thời điểm thực hiện giao dịch là rất lớn, đòi hỏi bên mua phải có năng lực tài chính đầy đủ. Từ đó có thể thấy, đối tượng của mua bán trực tiếp toàn bộ công ty thường là những công ty có quy mô vốn nhỏ và vừa, nằm trong phạm vi tài chính của bên bán. Về cơ bản, công ty đại chúng sẽ ít được mua bán thông qua hình thức này.
Từ hai vấn đề trên cho thấy, việc mua bán trực tiếp công ty thường được tiến hành đối với những công ty có số lượng cổ đông ít, có tài sản ở quy mô nhỏ và trung bình. Việc tiến hành mua bán công ty có thể thực hiện thông qua một số cách thức sau:
(i) Chào mua công khai: Bên mua sau khi tính toán xác định giá trị công khai
đưa ra một mức giá cao hơn hẳn mức giá trị trường (hoặc mức giá đã được định giá) để tiến hành mua lại. Giá chào mua đủ sức hấp dẫn đối với bên bán để đa số cổ đông đồng ý tán thành việc từ bỏ quyền chủ sở hữu công ty để nhận lại số tiền lớn hơn rất nhiều số tiền mình đã tiến hành đầu tư. Nếu thấy số lượng cổ đông đồng ý tán thành bán công ty đủ lớn thì các công ty sẽ tiến hành ĐHCĐ, các công ty một chủ dễ dàng hơn nhiều nếu muốn bán. Trong trường hợp nếu, Chủ tịch HĐQT, Ban kiểm soát không triệu tập họp thì cổ đông, nhóm cổ đông (nắm giữ từ 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục 6 tháng) hoặc cổ đông có đủ thẩm quyền có thể triệu tập họp, ĐHCĐ bất thường để thông qua quyết định bán công ty. Đối với công ty cổ phần, quyết định bán sẽ được thông qua khi có 75% tổng số vốn biểu quyết tham gia ĐHCĐ thông qua (điều 104, LDN).
Hình thức chào mua công khai này thường mang tính chất thôn tính đối thủ cạnh tranh, công ty bị mua thường là công ty yếu hơn hoặc nhu cầu tái đầu tư vốn quá lớn. Bên mua trong trường hợp này thường huy động nguồn vốn dưới dạng: vốn vay tín dụng tín chấp bằng giá trị tài sản của công ty bị mua lại, vốn huy động từ việc phát hành trái phiếu, cổ phiếu của công ty tiến hành mua lại; sử dụng thặng dư vốn.
33
(ii) Chào bán công khai: Đa số cổ đông bên bán không còn muốn tiếp tục tiến hành kinh doanh chung nhưng không muốn thực hiện thủ tục giải thể vì muốn thu về một khoản lợi nhuận, khoản vốn lớn hơn để tái đầu tư. Để thực hiện chào bán, các cổ đông phải tiến hành các thủ tục như việc ra quyết định bán công ty như phân tích tại phần trên. Giá chào bán trong trường hợp này có thể bằng hoặc thấp hơn giá trị tài sản định giá của công ty. Sau khi ĐHCĐ ra nghị quyết bán công ty, người đại diện theo pháp luật, hoặc người được cử thực hiện giao dịch sẽ thông báo thông tin lên các phương tiện đại chúng. Nếu có NĐT đồng ý thực hiện giao dịch hai bên sẽ tiến hành gặp gỡ, đàm phán và thương thảo hợp đồng.
Chào mua công khai và chào bán công khai là giai đoạn đầu tiên của một thương vụ mua bán công ty. Sau khi bên mua và bên bán đã gặp được nhau ở nhu cầu chuyển nhượng công ty và giá thành, hai bên sẽ tiếp tục tiến hành các thủ tục tiếp theo đó là ký kết hợp đồng mua bán công ty. Hợp đồng này sẽ là căn cứ pháp lý để thực hiện các thủ tục tiếp theo như thanh toán, chuyển giao quyền sở hữu và thủ tục đăng ký với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.
Sau khi tiến hành ký kết hợp đồng, bên mua và bên bán thực hiện những cam kết đã được thỏa thuận trong hợp đồng. Bên mua sau đó sẽ thực hiện một số thủ tục tiếp theo trước khi tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh bình thường. Bên mua trở thành chủ sở hữu của công ty bị bán. Bên mua có thể tiến hành một trong hai thủ tục: đăng ký kinh doanh lại để hoạt động theo mô hình công ty mẹ- con hoặc tiến hành hợp nhất, sáp nhập cho công ty bị mua lại. Cụ thể như sau
Thứ nhất, đăng ký kinh doanh lại để hoạt động theo mô hình công ty mẹ -
con: Theo quy định tại khoản 15 điều 4 LDN công ty được coi là công ty mẹ của
một công ty khác khi: “a. Sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thông đã phát hành của công ty đó; b. Có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp bổ nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của công ty đó;
c. Có quyền quyết định việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ của công ty đó”. Công ty mẹ
và công ty con hoạt động dưới hình thức CTCP hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn. Khi một công ty tiến hành mua toàn bộ một công ty khác và trở thành công ty mẹ
34
thì công ty bị mua lại trở thành công ty có một chủ sở hữu vì vậy theo quy định pháp luật, công ty bị mua lại sẽ phải thay đổi để hoạt động dưới mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Hồ sơ được nộp tới phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi có trụ sở của công ty con . Sau khi đươ ̣c cơ quan đăng ký kinh doanh cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho công ty con, thương vụ mua bán công ty coi như hoàn thành đối với bên mua kể từ thời điểm này.
Đăng ký kinh doanh lại để hoạt động theo mô hình công ty mẹ - con là giải pháp có hiệu quả nhất trên thực tế đối với công ty mua vì khi tiến hành thực hiện kinh doanh theo mô hình này, công ty mẹ không phải đăng ký kinh doanh lại, công ty con về cơ bản không mất đi tư cách pháp lý, quá trình sản xuất kinh doanh vẫn được diễn ra bình thường. Công ty mẹ có thể khai thác ngay lợi thế kinh doanh từ tên thương mại, thương hiệu, hệ thống khách hàng và các lợi thế khác.
Thứ hai, tiến hành hợp nhất, sáp nhập cho công ty mua lại: LDN 2005 chưa
quy định về các hình thức hợp nhất, sáp nhập từ khía cạnh thôn tính công ty mà mới chỉ quy định các hình thức hợp nhất, sáp nhập dựa trên sự thỏa thuận (friendly) vì vậy để tiến hành hợp nhất, sáp nhập thì một giấy tờ bắt buộc trong hồ sơ tiến hành thủ tục là hợp đồng hợp nhất, sáp nhập. Đối với trường hợp, mua lại toàn bộ công ty thì sẽ không thể có loại hợp đồng này. Vì vậy, việc thực hiện hợp nhất, sáp nhập trên sẽ chỉ đơn giản là sự hợp nhất, sáp nhập về mặt tài sản giữa công ty mua và công ty bị mua lại và thủ tục tiến hành sẽ khác so với quy định tại điều 152, 153 của LDN 2005.
Đối với công ty bị mua lại: Tiến hành thủ tục đóng mã số thuế để chấm dứt hoạt động của công ty. Việc tiến hành thủ tục giải thể sẽ được thực hiện theo quy định của Luật quản lý thuế.
Đối với công ty mua: Sau khi tiến hành xong thủ tục đóng mã số thuế, bên mua sẽ tiến hành thủ tục hợp nhất hoặc sáp nhập theo quy định tại điều 153, 154 LDN 2005.
Đối với cách thức giải quyết này, sẽ tập trung hoạt động sản xuất kinh doanh về một chủ thể dễ quản lý và điều hành hơn, nhưng có rất nhiều hạn chế. Một là, công ty bị mua lại sẽ chấm dứt tư cách pháp lý vì vậy hoạt động kinh doanh sẽ bị
35
gián đoạn, không tiếp tục duy trì và khai thác hiệu quả nhất các lợi thế kinh doanh.
Hai là, sau khi phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh, công ty sẽ phải tiến hành
nhiều thủ tục liên quan đến người lao động và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Ba là, việc tiến hành các thủ tục này cũng tốn kém do phải thực hiện giải thể cho
công ty bị mua lại. Như vậy, cách thức này chỉ nên được áp dụng trong trường hợp công ty bị mua lại có quy mô vốn nhỏ, sử dụng ít lao động.
Tiểu kết: Hoạt động mua bán toàn bộ công ty là một hoạt động mang tính chất thôn tính, thông thường ban quản trị và điều hành của công ty bị mua lại sẽ bị thay thế, ngay cả trong trường hợp công ty vẫn còn tồn tại. Để chống lại sự thôn tính mang lại bất lợi cho mình, ban quản trị có thể áp dụng nhiều phương thức để cứu vãn như vay vốn ngân hàng, bảo lãnh tài chính mạnh hơn để đối phó với giá chào mua quá cao điều này sẽ gây áp lực rất lớn cho công ty mục tiêu về tài chính, dù thương vụ kết thúc với kết quả thành công hay thất bại với bên mua thì công ty mục tiêu sẽ chịu ảnh hưởng nặng nề dẫn đến giá trị của công ty bị giảm sút. Tranh chấp sẽ xảy ra giữa công ty mục tiêu và các cổ đông, công ty mục tiêu và công ty mua lại. Để tránh những tranh chấp và giải quyết những tranh chấp này cần đến sự có mặt của các quy phạm pháp luật điều chỉnh để bảo về quyền lợi ba bên: công ty mua; cổ đông; công ty mục tiêu.
Mua bán một phần công ty
Mua bán một phần công ty là việc bên mua tiến hành mua lại một phần tài sản của công ty đủ để kiểm soát chi phối một ngành nghề của công ty bị mua lại. Về cơ bản, mua bán một phần công ty chính là hình thức mua bán tài sản của công ty. Tuy nhiên việc mua bán này dẫn đến hệ quả là kiểm soát và chi phối một ngành nghề của công ty mua lại và như vậy đối tượng tài sản công ty trong trường hợp này sẽ rất đặc biệt. Những tài sản được bán có sự tách biệt độc lập tương đối. Việc bán tài sản này không làm ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh những ngành nghề khác mà công ty, ví dụ như: một dây chuyền sản xuất bao gồm cả lực lượng lao động, máy móc trang thiết bị và quyền thuê đất trong những năm tiếp theo hay một chuỗi cửa hàng trong một khu vực địa lý nhất định bao gồm hệ thống khách hàng, nhân
36 viên, thời gian sử dụng còn lại của cửa hàng.
Mô hình mô bán một phần CTCP được các nhà đầu tư nước ngoài thực hiện khá thành công trên thị trường Việt Nam. Năm 2009, Tập đoàn Ngân hàng Úc và New Zealand (ANZ) đã tiến hành mua lại một bộ phận của Ngân hàng Royal Bank of Scotland (RBS) tại Châu Á với chi phí 550 triệu USD. Theo đó, ANZ tại Việt Nam sẽ tiếp quản chi nhánh của RBS tại Việt Nam, đang hoạt động dưới mô hình ngân hàng bán buôn với 30 nhân viên và 100 khách hàng, chi nhánh này hiện có tổng tiền gửi khoảng 45 triệu USD. Ngày 1/10/2009, Total và Exxon Mobil đã ký thỏa thuận, theo đó, Total mua lại một phần tài sản của Exxon Mobil đó là các hoạt động hóa dầu ở Việt Nam bao gồm: nhà máy pha trộn dầu nhờn ở tỉnh Đồng Nai và mạng lưới phân phối dấu nhờn của Exxon tại Việt Nam.
Hoạt động mua bán một phần công ty được tiến hành theo cách thức thương lượng, đám phán và ký kết hợp đồng trực tiếp. Giao dịch này dẫn đến hệ quả công ty mua lại tiếp quản một ngành nghề lĩnh vực kinh doanh của công ty bị mua lại vì vậy có hai vấn đề đặt ra:
Thứ nhất, hoạt động mua bán một phần công ty không làm chấm dứt tư cách
pháp lý của công ty bị mua lại. Sau khi giao dịch mua bán trong trường hợp này thành công, công ty bị mua lại vẫn tiến hành kinh doanh bình thường trong những lĩnh vực còn lại của công ty. Đối với công ty mua, họ phải xử lý một tài sản mới, có phức tạp hơn một chút đối với tài sản thông thường nếu giao dịch mua bán có kèm theo việc tiếp tục sử dụng người lao động. Tuy nhiên sẽ đơn giản hơn rất nhiều so với hình thức mua bán toàn bộ công ty.
Thứ hai, tài sản được mua lại trong giao dịch này có vai trò độc lập và thường sẽ có giá trị lớn đối với công ty bị mua lại. Vì vậy khi quyết định bán tài sản phải có sự đồng ý của các các cổ đông. (i) Nếu tài sản bán có giá trị lớn hơn 50% tài sản công ty (theo sổ sách và báo cáo tài chính gần nhất) quyết định bán chỉ được thông qua khi có 75% tổng số vốn biểu quyết tham gia ĐHCĐ thông qua (điều 104 LDN); (ii) Nếu tài sản bán có giá trị nhỏ hơn 50% tài sản công ty (theo sổ sách và báo cáo tài chính gần nhất) quyết định bán chỉ được thông qua khi HĐQT đồng ý..
37
Hoạt động mua bán một phần công ty là giao dịch đáp ứng nhu cầu của hai bên tham gia. Bên bán muốn ngừng tiến hành kinh doanh trong một số lĩnh vực khi thấy mình không có khả năng tiếp tục tái đầu tư vốn, không có khả năng quản lý, hoặc thấy lĩnh vực đó không còn khả năng kinh doanh nữa. Còn bên mua muốn tiến hành tái đầu tư và mở rộng sản xuất kinh doanh. Giao dịch này thường không mang màu sắc “thôn tính” mà phụ thuộc nhiều vào thỏa thuận của các bên. Trên thực tế, bán một phần công ty còn để nâng cao uy tín của bên bán, đặc biệt bên bán là những công ty có quy mô trung bình. Ví dụ, một công ty có quy mô trung bình vừa sản xuất vừa thực hiện việc phân phối sẽ rất khó khăn trong vấn đề quản lý, công ty này có 2 lựa chọn: hoặc bán nhà máy sản xuất hoặc bán hệ thống phân phối cho các công ty lớn khác để khai thác lợi thế kinh doanh của công ty mua lại. Giả sử họ bán nhà máy sản xuất cho công ty mua lại, đồng thời trở thành hệ thống phân phối chính