Các cam kết quốc tế của Việt Nam liên quan đến M&A

Đến nay Việt Nam đã ký kết và tham gia rất nhiều cam kết quốc tế về đầu tư hoặc liên quan đến đầu tư, bao gồm: các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư ký kết với 55 nước; các Hiệp định/Chương Đầu tư trong khuôn khổ FTA; và các cam kết khác liên quan đến đầu tư như Hiệp định về Các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (TRIMs) của WTO, các hiệp định về dịch vụ trong WTO và các FTA, hiệp định thành lập tổ chức bảo đảm đầu tư đa phương (MIGA), Công ước New York 1958 về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài, v..v…

Nhìn chung, các Hiệp định, cam kết của Việt Nam liên quan đến hoạt động M&A đều thể hiện dưới hình thức tỷ lệ sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại các doanh nghiệp Việt Nam hoặc được thể hiện dưới dạng cam kết cho phép các nhà đầu tư nước ngoài hiện diện thương mại, thâm nhập trong các ngành, lĩnh vực đầu tư tại Việt Nam.

a. Cam kết đối với Tổ chức Thương mại Thế giới

Việt Nam đã gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) được hơn 5 năm với cam kết mở cửa thị trường cho các nhà đầu tư nước ngoài theo lộ trình. Kể từ năm 2009, nhiều lĩnh vực dịch vụ đã cho phép nhà đầu tư nước ngoài được tham gia cung cấp như kiến trúc, nghiên cứu thị trường, giáo dục, phân phối hàng hóa và quảng cáo. Sự mở rộng này là cơ hội cho hoạt động đầu tư thông qua hình thức sáp nhập và mua lại mặc dù hiện nay nhiều quy định của WTO cần được hướng dẫn cụ thể khi áp dụng.

Việc nhà đầu tư góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến phương thức cung cấp dịch vụ thông qua sự hiện diện thương mại tại Việt Nam. Trong phần cam kết chung khi gia nhập WTO, Việt Nam cam kết: "Nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài được phép góp vốn dưới hình thức mua cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam. Trong trường hợp này, tổng mức vốn cổ phần do các nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ trong một doanh nghiệp không được vượt quá 30% vốn

66

điều lệ của doanh nghiệp đó, trừ khi luật pháp Việt Nam có quy định khác hoặc được cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cho phép. Một năm sau khi gia nhập, hạn chế 30% cổ phần nước ngoài trong việc mua cổ phần của các doanh nghiệp Việt Nam sẽ được bãi bỏ, ngoại trừ đối với việc góp vốn dưới hình thức mua cổ phần trong các ngân hàng thương mại cổ phần và với những ngành không cam kết trong Biểu cam kết này. Với các ngành và phân ngành khác đã cam kết trong Biểu cam kết này, mức cổ phần do các nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ khi mua cổ phần tại doanh nghiệp Việt Nam phải phù hợp với các hạn chế về tỷ lệ tham gia vốn của nước ngoài được quy định trong các ngành và phân ngành đó, bao gồm cả hạn chế dưới dạng thời gian chuyển đổi, nếu có".

Như vậy, cho đến nay, các hạn chế đối với tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp Việt Nam đã bị xóa bỏ, trừ một số lĩnh vực đặc thù như ngân hàng và chứng khoán. Ngoài ra, một số hạn chế về tỷ lệ sở hữu cổ phần hạn chế không có thời hạn dỡ bỏ:

- Dịch vụ liên quan đến lâm nghiệp, săn bắn và nông nghiệp: Chỉ cho phép thành lập liên doanh hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh. Phần vốn góp của phía nước ngoài không vượt quá 51% vốn pháp định của liên doanh.

- Dịch vụ viễn thông không có hạ tầng mạng: Phần vốn góp của phía nước ngoài trong liên doanh không vượt quá 65% vốn pháp định của liên doanh.

Ngày 29 tháng 11 năm 2006, Quốc hội đã ban hành Nghị quyết số 71/2006/QH11 phê chuẩn Nghị định thư gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức thương mại thế giới (WTO) của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam. Nghị quyết này đã quy định một số cam kết được áp dụng trực tiếp, đồng thời giao Chính phủ và các cơ quan có liên quan báo cáo Ủy ban thường vụ Quốc hội việc áp dụng trực tiếp các cam kết khác chưa được quy định tại Nghị quyết. Tuy nhiên, việc áp dụng trực tiếp các cam kết quốc tế còn nhiều hạn chế.

Các doanh nghiệp, kể cả các cơ quan nhà nước vẫn còn dè dặt trong việc áp dụng các cam kết quốc tế khi mà các cam kết quốc tế đó quy định khác với luật trong nước. Nguyên nhân của vấn đề này là do các chủ thể áp dụng pháp luật không

67

có sự hiểu biết về các cam kết quốc tế hoặc do e ngại sẽ vi phạm các quy định của pháp luật Việt Nam.

Từ sau khi Việt Nam gia nhập WTO ngày 7/11/2006, hoạt động M&A phát triển đặc biệt mạnh mẽ. Năm 2007, số vụ mua bán, sáp nhập doanh nghiệp đã gia tăng mạnh (lên tới 113 thương vụ với tổng trị giá 1,8 tỷ USD). Năm 2009, số vụ M&A đã lên tới con số 295 với tổng giá trị đạt trên 1,138 tỷ đồng. Một số thương vụ M&A đáng chú ý của năm 2009 đã được công bố bao gồm: Trong tháng 2, Viettel đã hoàn tất việc mua 35 triệu cổ phần của Vinaconex. Sau giao dịch mua bán này, Viettel đã nắm giữ 18,9% cổ phần của Vinaconex và có ý định mua thêm cổ phần nữa của Vinaconex. Năm 2009, Viettel và Vinaconex cũng đã hoàn tất việc thành lập Công ty Cổ phần Tài chính Vinaconex-Viettel. Không chỉ thực hiện chiến lược mua lại trong nước, Viettel là doanh nghiệp viễn thông đầu tiên của Việt nam đầu tư ra nước ngoài với việc đầu tư vào thị trường Campuchia.

Vào tháng 10, HSBC Insurance (Asia Pacific) Holdings Limited (HSBC) ký thỏa thuận tăng tỷ lệ cổ phần nắm giữ của công ty này tại Tập đoàn Bảo Việt (Bao Viet Holdings) từ mức 10% hiện nay lên 18% với trị giá là 1,88 nghìn tỷ đồng (khoảng 105,3 triệu USD).

Cũng trong tháng này, Total SA (Total) của Pháp mua lại bộ phận dầu nhờn và các sản phẩm chuyên dụng tại Việt Nam của ExxonMobil Corporation, công ty khai thác và sản xuất dầu khí, bao gồm một nhà máy dầu nhờn tại tỉnh Đồng Nai và mạng lưới phân phối dầu nhớt trên khắp Việt Nam.

Tháng 11, House Foods Corporation (House Foods), một công ty thực phẩm và đồ uống hàng đầu Nhật Bản, ký thỏa thuận đầu tư khoảng 20 triệu USD vào Masan Group Corporation bằng việc mua lại 9 triệu cổ phiếu phổ thông mới với giá khoảng 40.000 đồng một cổ phiếu, chiếm tỷ lệ cổ phần nắm giữ khoảng 1,85% vốn cổ phần đã gia tăng của Masan. [66]

Cuối năm 2011, CTCP Diana Việt Nam đã ký thỏa thuận hợp tác với Công ty Unicharm, thông qua công ty Unicharm Thái Lan về việc trở thành cổ đông chiến lược. [62]

68

Trong lĩnh vực tài chính – ngân hàng: Năm 2007 Tập đoàn tài chính Sumitomo Mitsui Financial Group đã mua 15% cổ phần của Ngân hàng Xuất nhập khẩu Việt Nam (Eximbank) với giá 225 triệu USD). Đầu năm 2011, Vietinbank bán 10% cổ phần cho Công ty Tài chính Quốc tế (IFC), một thành viên của Ngân hàng Thế giới với giá 182 triệu USD tiền mặt và 125 triệu USD vốn vay trong vòng 10 năm. Sáng 27/12/2012, Vietinbank bán 20% cổ phần chiến lược cho Ngân hàng Tokyo Mitsubishi UFJ, trị giá 15.465 tỷ đồng - tương đương 743 triệu USD. Giao dịch này là giao dịch mua bán sáp nhập lớn nhất từ trước đến nay trong ngành ngân hàng. Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam (Vietcombank) cũng bán thành công 15% cổ phần cho một ngân hàng khác của Nhật Bản là Mizuho. Mizuho không chỉ là đối tác chiến lược đầu tiên mà còn là đối tác chiến lược duy nhất của Vietcombank. [61] Có thể thấy, sau khi Việt Nam gia nhập WTO, các thương vụ M&A có xu hướng tăng lên nhanh chóng, đặc biệt là M&A có yếu tố nước ngoài, sôi động nhất là trong lĩnh vực tài chính – ngân hàng.

b. Cam kết trong khu vực ASEAN

Theo nhiều chuyên gia nhận định, đến năm 2015 hoạt động M&A trong khu vực ASEAN sẽ diễn ra mạnh mẽ, đặc biệt trong lĩnh vực tài chính và năng lượng, do các Hiệp định được ký kết giữa các quốc gia ASEAN đã tạo ra một môi trường đầu tư thông thoáng, các rào cản thương mại, thuế quan hầu như không còn trong khu vực này.

Các các kết quốc tế của Việt Nam trong khu vực ASEAN về M&A chủ yếu được thể hiện ở Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN. Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN được các quốc gia thành viên của Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á lập ngày 07-10-1998 nhằm khẳng định lại tầm quan trọng của việc giữ vững sự tăng trưởng và phát triển kinh tế ở tất cả các quốc gia thành viên ASEAN bằng những nỗ lực chung nhằm tự do hóa thương mại, thúc đẩy thương mại và đầu tư giữa các nước ASEAN, đồng thời ghi nhớ những thỏa thuận nhằm hình thành Khu vực Đầu tư ASEAN có tính cạnh tranh vào năm 2010 sẽ góp phần hướng tới Tầm nhìn ASEAN năm 2020.

69

Một trong những mục tiêu của Hiệp định là xây dựng một Khu vực Đầu tư ASEAN (AIA) có môi trường đầu tư thông thoáng và rõ ràng hơn giữa các quốc gia thành viên, nhằm đẩy mạnh đầu tư vào ASEAN từ các nguồn cả trong và ngoài ASEAN; cùng thúc đẩy ASEAN thành khu vực đầu tư hấp dẫn nhất; củng cố và tăng cường tính cạnh tranh của các lĩnh vực kinh tế của ASEAN; giảm dần hoặc loại bỏ những quy định và điều kiện đầu tư có thể cản trở các dòng đầu tư và sự hoạt động của các dự án đầu tư trong ASEAN; và đảm bảo rằng việc thực hiện những mục tiêu trên sẽ góp phần hướng tới tự do luân chuyển đầu tư vào năm 2020.

Theo Hiệp định khung về đầu tư ASEAN, các quốc gia thành viên cam kết thực hiện các biện pháp thích hợp để bảo đảm tính rõ ràng và nhất quán trong việc áp dụng và giải thích các luật, quy định và thủ tục hành chính liên quan đến đầu tư của nước mình nhằm tạo ra và duy trì một chế độ đầu tư có thể dự đoán trước được trong ASEAN. Đồng thời, các bên phải mở ngay lập tức tất cả các ngành nghề của nước mình cho đầu tư của các nhà đầu tư ASEAN và dành ngay lập tức cho các nhà đầu tư ASEAN và đầu tư của họ, đối với tất cả các ngành nghề và các biện pháp có tác động tới các đầu tư đó, bao gồm, nhưng không chỉ giới hạn ở việc tiếp nhận, thành lập, nắm giữ, mở rộng, quản lý, vận hành và định đoạt đầu tư, sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử dành cho các nhà đầu tư và đầu tư tương tự của nước mình ("đối xử quốc gia") (khoản 1 Điều 7). Các quốc gia sẽ tự xây dựng Danh mục loại trừ tạm thời và một Danh mục nhạy cảm, nếu có, trong vòng 6 tháng kể từ ngày ký Hiệp định, bao gồm bất kỳ ngành nghề hoặc biện pháp nào có tác động đến đầu tư mà Quốc gia đó không thể mở cửa hoặc dành đối xử quốc gia cho các nhà đầu tư ASEAN. Các danh mục này sẽ tạo thành một phụ lục của Hiệp định này.Như vậy, với cam kết này, Việt Nam sẽ hoàn toàn không có giới hạn về tỷ lệ sở hữu, lĩnh vực đầu tư đối với các nước ASEAN. Các nước thành viên ASEAN có thể tiến hành hoạt động M&A trong bất cứ lĩnh vực, ngành nghề nào tại Việt Nam, trừ các ngành nghề nằm trong danh mục loại trừ.

c. Các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư

70

các nước như Hiệp định khuyến khích đầu tư Việt Nam - Xingapore năm 1992, Hiê ̣p đi ̣nh khuyến khích đầu tư Viê ̣t Nam - Áo năm 1995... Các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư mà Việt Nam đã ký kết có nội dung tương đối thống nhất theo mô hình các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư truyền thống trên thế giới.

Các hiệp định này chỉ bao gồm cam kết về bảo hộ đầu tư, tức là cam kết đối xử thuận lợi với các khoản đầu tư đã được đầu tư trên lãnh thổ nước mình. Các cam kết về tự do hoá đầu tư, tức là cam kết về mở cửa thị trường hay dành quyền thành lập doanh nghiệp trên lãnh thổ nước chủ nhà không nằm trong phạm vi của các hiệp định này. Do vậy, các hiệp định này thường không có nhiều quy định liên quan đến mua bán, sáp nhập doanh nghiệp, tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp Việt Nam.

d. Các cam kết quốc tế về đầu tư song phương có yếu tố tự do hoá liên quan đến M&A

Các cam kết này bao gồm Hiệp định khuyến khích , bảo hộ và tự do hoá đầu tư Việt Nam - Nhật Bản ngày 14/11/2003 và Hiê ̣p đi ̣nh giữa Viê ̣t Nam - Hoa Kỳ về quan hê ̣ thương ma ̣i có hiê ̣u lực từ ngày 10/12/2001. Bên cạnh cam kết về bảo hộ đầu tư, Việt Nam còn cam kết về quyền thành lập đối với nhà đầu tư nước ngoài. Hai hiệp định này đều sử dụng phương pháp chọn bỏ (negative list approach), tức là đưa ra các cam kết chung và các Bên ký kết có quyền duy trì hoặc ban hành các biện pháp không phù hợp với các nghĩa vụ chung này và phải liệt kê các biện pháp đó trong một hoặc một số phụ lục.

Tuy nhiên, Chương Phát triển Quan hệ Đầu tư trong Hiệp định Thương mại Song phương với Hoa Kỳ chỉ điều chỉnh về tự do hoá đầu tư đối với đầu tư trong các ngành phi dịch vụ. Đối với các ngành dịch vụ, liên quan đến tiếp cận thị trường và đối xử quốc gia, Danh mục cam kết cụ thể của Chương Thương mại Dịch vụ xây dựng theo phương pháp chọn cho (positive list approach) sẽ được ưu tiên áp dụng. Trong khi đó, Hiệp định Khuyến khích, Bảo hộ và Tự do hoá đầu tư Việt Nam - Nhật Bản cam kết tiếp cận thị trường với tất cả các ngành, kể cả dịch vụ và phi dịch vụ, theo phương pháp chọn bỏ.

71

Tại Phụ lục H của Hiệp định giữa Viê ̣t Nam - Hoa Kỳ về quan hê ̣ thương mại, Việt Nam cam kết với Hoa Kỳ hóa bỏ mọi hạn chế về việc chuyển nhượng vốn đầu tư. Theo đó, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài không bắt buộc phải ưu tiên chuyển nhượng cho doanh nghiệp Việt Nam. Ngoài ra, Phụ lục H cũng cam kết về việc cho phép NĐT Hoa Kỳ thành lập CTCP có vốn đầu tư nước ngoài và nới lỏng các hạn chế về sở hữu vốn của nhà đầu tư Hoa Kỳ, trong vòng 3 năm kể từ khi Hiệp định có hiệu lực, NĐT Hoa Kỳ được phép thành lập CTCP có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam..

Ngoài ra, tại Hiệp định Tự do hóa, khuyến khích và bảo hộ đầu tư Việt Nam – Nhật Bản. Việt Nam không cho phép nhà đầu tư nước ngoài hoạt động trong lĩnh vực khai thác hải sản ở vùng lãnh hải, nội thủy, đặc quyền kinh tế. Vì vậy, Nhật Bản không được tham gia vào các doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực trên tại Việt Nam.

e. Hiệp định thương mại tự do có cam kết về đầu tư

Các Hiệp định thương mại tư do có cam kết về Đầu tư mà Việt Nam đã ký kết bao gồm:

- Hiệp định Hợp tác Kinh tế Việt Nam - Nhật Bản (VJEPA): Nội dung về đầu tư của Hiệp định này dẫn chiếu đến toàn bộ Hiệp định Khuyến khích, Bảo hộ và Tự do hoá đầu tư Việt Nam - Nhật Bản nên không nghiên cứu ở phần này;

- Hiệp định Đầu tư Toàn diện ASEAN (ACIA): Đây là một hiệp định về đầu tư độc lập, trong khuôn khổ hợp tác kinh tế của Cộng đồng ASEAN. Hiệp định này thay thế hai hiệp định về đầu tư của ASEAN đã ký trước đây là Hiệp định Khu vực