Bài tập lớn pháp luật kinh doanh quốc tế Đề tài hợp Đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (bot)

Tiếp theo, tại Luật sửa đôi bỗ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1992, định nghĩa đầu tiên của hợp đồng BOT xuất hiện, bô sung cho Điều 2 của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việ

DE TAI: HOP DONG XAY DUNG — KINH DOANH —

CHUYEN GIAO (BOT)

Nhóm sinh viên thực hiện =; Nhém 2

Lớp tín chỉ : PLU410(HK1-GD2-2223).6 Giảng viên hướng dẫn : PGS.TS Bùi Ngọc Sơn

Hà Nội, tháng 12 năm 2022

2 euy 1917710088 9/10 P

Ngọc Mai - Nội dung - Tích cực đóng

cơ bản của góp ý kiến hoàn hợp đồng thiện bài

BOT

- Hoàn thành đầy

- Luật điều đủ và đúng hạn chỉnh phần việc được Hàn Phương ;

3 M 2014740068 | - Tông hợp 9/10 | phân công

4 1917710096 „ 9/10 | phân việc được

My - Kêt luận

phân công chương |

- Tích cực đóng

dược giao giá

góp ý kiến

„ - Hoàn thành đầy

- Kêt luận

đủ và đúng hạn chương 3 `

- - phân việc được Nguyên Thị - Danh mục

5 2014210101) 9/10 | phân công

Nga tài liệu tham

- Tích cực đóng

khảo ó Z Z Ki A lên hoàn h `

- Lam slide oop

đóng góp ý kiên

- Chưa bôi đậm đủ

ý chính để làm

- Thực hiện slide

8 | Dang Duy Nhat | 1917710111 ` 8/10 ,

hợp đông - Vang hop

- Chưa tích cực

đóng góp ý kiến Nguyễn Thị - Các chê tài - Hoàn thành đây

9 , 1917710120 9/10

Tuyết Nhung áp dụng xử đủ và đúng hạn

STT Họ và tên MSSV Công việc | Đánh Ghi chú

được giao giá

lý vi phạm phân việc được

10 | Bùi Việt Oanh | 1915510129 frong vi 9/10 phan cong

pham hop - Tích cực đóng

đồng góp ý kiến để

- Tổng hợp hoàn thiện bài

tiéu luận - Tích cực giúp đỡ

các thành viên

hoàn thiện bài

- Tranh chấp - Hoàn thành đây

trong vi du va dung han pham hop phan viéc duoc

11 | Vũ Hoàng Phúc | 1915510134 đồng 9/10 phân công

- GIải quyết - Tích cực đóng

tranh chấp góp ý kiến hoàn

vi pham hep thiện bài đồng BOT

14 | Vũ Nhật Tân 2014720048 _ | 85/10

pháp luật về phân công BOT tại - Chưa tích cực Việt Nam đóng góp ý kiến

- Thực trạng - Hoàn thành đầy tình hình đủ và đúng hạn

giao kết hợp phần việc được

Nghiêm Côn đồng BOT hân côn

Công việc | Đánh STT Họ và tên MSSV " Ghi chú

dược giao giá

DANH MỤC CHỮ VIẾT TAT

EPC Engineering - Procurement - Construction: Hợp đồng thiết kế -

mua sắm vật tư, thiết bị - thí công xây dựng công trình TT-BXD Thông tư - Bộ xây dựng

ODA Official Development Assistance: Vốn hỗ trợ phát triển chính

thức

EP Engineering - Procurement: Hop déng thiét ké va mua sam vat

tư, thiết bị

PC Procurement - Construction: Hop déng mua sắm vật tư, thiết bi

và thi công xây dựng công trình CT-TTg Chi thi - Thu tướng chính phủ

TT-BTC Thông tư - Bộ Tài chính

GTVT Giao thông vận tải

TT-BGTVT | Thông tư - Bộ Giao thông vận tải

CPXD&PTNT | Cổ phần xây dựng thương mại và phát triển nông thôn

MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU

CHUONG 1 KHAI QUAT HOP DONG XAY DỰNG - KINH DOANH -

1.1 Khái niệm hợp đồng BOT

1.3 Phân biệt hợp đồng BOT, BTO, BT

1.4 Nội dung cơ bản của hợp đồng BOT

1.4.1 Căn cứ của hợp đồng . ¿ 2¿©22+S+++Ex22E2EX22E22112212112111211 11.112 xe 1.4.2 NgGn nett ap dung An 1.4.3 Nội dung cơ bản của hợp đồng BOT theo quy định pháp luật Viét Nam

15 Luật điều chỉnh

1.5.1 Luật quốc gia -2¿- 2-5222 2EE+EE22EEE2EE2E12221221121112112111211 21111221 cre 5?! 0 8 1.5.3 Tập quán quốc tẾ -2¿22©22+2E+EE+EE+EE2EE2EE2E1221221221212211211211 112 .e 1.6 Kết luận chương

CHƯƠNG 2 GIAO KET VA THUC HIEN HOP DONG BOT

2.1 Trình tự giao kết hợp đồng BOT 24 PIN §P To nan ếẽảâảâês45 24

2.1.2 Đàm phán đi đến ký tắt trong hợp đồng dự án và các hợp đồng khác liên quan

bessobseussusssssesssssssesusesssesisessusssssssssesusessssssusssssesisesssesssssissssisesisesssessuesssecsusesseessecesseesees 26 2.1.3 Thâm tra hồ sơ, cấp giấy chứng nhận đầu tư và di đến ký kết chính thức 27 2.2 Thực hiện hợp dong BOT 28 2.2.1 Thực hiện hợp đồng BOT -2-©2¿©2++2E++EE2EE2EEE2EEEEEEEEESEErrrrerkrrrvee 28

2.2.2 Chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án -2- 2+ 52©cx+2ce+rxesreee 33 2.3 Kết luận chương 2 34

CHƯƠNG 3 NGHĨA VỤ VÀ TRÁCH NHIỆM CÚA CÁC BÊN DO VI PHẠM

3.1 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng BOT 36 3.1.1 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng BOT - 36

3.1.2 Ưu đãi và bảo đảm đầu tư 22¿-+22+ccttEEkrrrtrtrirrirrrrrrireriie 37

3.2 Tranh chấp trong vi phạm hợp đồng BOT 42 3.2.1 Các tranh chấp phô biến trong hợp đồng BOT -22- 5¿©cs+cszsc+¿ 42 3.2.2 Nguyên nhân phát sinh: - - 5 - +5 +4 + E+2 +3 1111231111121 11 1111 HH rên 43 3.2.3 Giải quyết tranh chấp vi phạm hợp đồng BOT -.2 2¿©cc©5z+c+¿ 44 3.2.4 Phòng ngừa tranh chấp vi phạm hợp đồng BOT dẫn đến kiện cáo 46 3.3 Các yếu tố cấu thành trách nhiệm trong vi phạm hợp đồng BOT 47 3.3.1 Có hành vi vi phạm hợp đồng BOT -¿ -¿©2++2+z+cxv2xrsrxesrxerxesre 47

đồng và thiệt hại thực tẾ ¿- 2-©22+2+222E2EE22EE22212211221 2112112211211 21 .cre 52 3.3.3 Yếu tô lỗi của bên vi phạm 2-225+2S2++EE22EEEEESEESEEeEEErrkrrrrerrrrrei 54 3.4 _ Các chế tài áp dụng xứ lý vi phạm hợp đồng BOT . 55

3.4.1 Bude thre hién dling hop d6ng c.cceccecccsscssesssessesseesessesssssessessesstesesssesseeseees 56 3.4.2 Phat vi pla 8 a 60

3.4.3 Bồi thường thiệt hại 2-©2-©S2222E2SEE2EE2EE2212211221211211211212211211 211.1 ce 61

3.4.4 Tam ngtng thyre hién hop d6ng ccccecccecessesssessessessessesssessessessessessesseeseeaeeees 62

3.4.5 Cham dut hop déng va htty bo hop d6ng o e.cceccecceccecsessessesseesessesseeseseeeeeeees 63

3.5 _ Các căn cứ miễn trách trong vi phạm hợp đồng BOT 65

3.5.1 Do sự kiện bất khả lì: 0 66 3.5.2 Do lỗi của bên bị vi PHAM eee 68

3.5.3 Do thỏa thuận trong hop d6Ng .c.cccccecssesssssssesssessesseessesseessesstesseessecstesseesseess 68 3.5.4 Do quyết định của cơ quan nhà nước có thâm quyền . - 69 3.6 Kết luận chương 3 70

CHƯƠNG 4 MỘT SÓ NHẬN XÉT VÀ ĐỀ XUẤTT -.sc-sccsscs«e 72 4.1 Một số nhận xét, đánh giá về tình hình giao kết hợp đồng BOT và pháp

luật về BOT tại Việt Nam 72 4.1.1 Một số nhận xét, đánh giá về tình hình giao kết hợp đồng BOT tại Việt Nam bessobseussusssssesssssssesusesssesisessusssssssssesusessssssusssssesisesssesssssissssisesisesssessuesssecsusesseessecesseesees 72 4.1.2 Một số nhận xét, đánh giá về pháp luật về BOT tại Việt Nam 76 4.2 Phân tích vi phạm thực tế có liên quan đến hợp đồng BOT 87

4.2.1 Các bên trong tranh chấp -+©22 +2 ©++2E+2E£2EE+EE+EE+EE2EEEE22EE22E22E 2E 87

4.3.2 Đối với việc sửa đôi, bổ sung pháp luật về hợp đồng BOT 99

4.3.3 Đối với luật áp dụng và giải quyết tranh chấp -¿ s¿©csecseccee 108

DANH MUC TAI LIEU THAM KHAO 113

LỜI MỞ ĐẦU 1.Tính cấp thiết của đề tài

Xu thế toàn cầu hóa đang phát triên mạnh mẽ và tác động sâu sắc đến nền kinh

tế thế giới Đề hội nhập với nền kinh tế thế giới, Việt Nam đã và đang đây mạnh các hoạt động kinh tế đối ngoại cũng như củng cô nền tảng cơ bản phục vụ cho việc mở rộng và phát triên kinh tế Trong đó, việc đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng được coi là điều kiện tiên quyết cho phát triển kinh tế và đang là ưu tiên hàng đầu đối với Việt Nam Với quan điểm “Cơ sở hạ tầng đi trước một bước”, trong những năm qua, Chính phủ Việt Nam đã dành một mức đầu tư cao cho phát triển cơ sở hạ tầng Khoảng 9 — 10% GDP hàng năm đã được đầu tư vào ngành giao thông, năng lượng, viễn thông, nước và vệ sinh,

Tuy nhiên, nguồn vốn của nhà nước đề đầu tư vào những lĩnh vực khác nhau của cơ sở hạ tầng còn rất hạn hẹp, chưa thể đáp ứng đủ và càng chưa thể đáp ứng tốt nhu cầu Bởi vậy, hợp tác công tư trở thành một cơ chế quan trọng không chỉ đóng vai trò trụ cột mà còn là một đòn bay đối với các nguồn lực tài chính nhằm xây dựng, cải thiện chất lượng mà mở rộng quy mô của cơ sở hạ tầng và dịch vụ công của Việt Nam Trong những năm gần đây, hợp đồng BOT vì vậy đã được sử dụng và đóng vai trò quan trọng trong phát triển cơ sở hạ tầng, các cơ sở sản xuất công nghiệp, nông nghiệp ở các nước đang phát triển như là Việt Nam Tuy nhiên, hệ thông pháp luật

về đầu tư nói chung và về đầu tư trong lĩnh vực hạ tầng cơ sở nói riêng ở nước ta còn chưa nhất quán, thiếu ổn định Đặc biệt là những quy định của pháp luật Việt Nam

về hợp đồng BOT còn nhiều hạn chế, thiếu sót và bất cập

Bởi hợp đồng BOT có vai trò quan trọng và vẫn còn tồn tại những vấn đề bất cập của trong bồi cảnh hiện nay nên việc nghiên cứu về hợp đồng BOT là hết sức cấp thiết Từ đó, nhóm chúng em quyết định lựa chọn đề tài “Hợp đồng BOT” để nghiên cứu phân tích nhằm giúp các thành viên trong nhóm có thể hiểu rõ hơn về hình thức

hợp đồng này, làm tiền đề cho việc vận dụng hợp đồng BOT một cách có hiệu quả vào thực tiên

2

4

Mục tiêu nghiên cứu

Bài tập lớn về hợp đồng BOT này có những mục tiêu như sau:

Thứ nhất, bài tập lớn giúp các thành viên có thêm kiến thức tổng quan cũng như chuyên sâu về hợp đồng BOT cũng như việc thực hiện hợp đồng, nghĩa vụ và trách nhiệm liên quan đến hợp đồng này

Thứ hai, bài tập lớn cung cấp thông tin về thực trạng tình hình giao kết hợp đồng

BOT và pháp luật về BOT tại Việt Nam hiện nay

Thứ ba, bài tập lớn này sẽ đưa ra một số nhận xét, đánh giá pháp luật về hợp đồng BOT tại Việt Nam và kiến nghị của chúng em về một số vẫn đề còn thiếu sót Đối tượng và phạm vỉ nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu: Hợp đồng BOT

Phạm vi nghiên cứu: Phạm vị nghiên cứu cua bai tiểu luận dựa các văn bản pháp luật của Việt Nam về hợp đồng BOT cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài, Điều ước quốc tế, Tập quán quốc tế và luật nước ngoài về hợp đồng BOT Trong đó, các văn bản pháp luật về hợp đồng BOT của Việt Nam bao gồm: Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020, Nghị định 77/CP năm 1997, Thông tư 12/BKH-QLKT Ngoài ra còn có một số văn bản pháp luật liên quan như Luật Thương mại 2005, Luật Dat dai 2013, Luat Xay dung 2014, Luat Bao

vệ môi trường 2014 và Luật Doanh nghiệp 2005 Phạm vi nghiên cứu của bài tiểu luận cũng căn cứ vào một số cảm nang và luật mẫu có liên quan đến hợp đồng xây dựng quốc tế như Luật mẫu về đầu thầu hàng hóa, công trình và dịch vụ năm

1994, Cam nang lập pháp về các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng do tư nhân tài trợ Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp nghiên cứu được sử dụng trong bài tập lớn này là phương pháp

nghiên cứu tổng hợp, phương pháp phân tích, phương pháp so sánh căn cứ chủ yếu vào các tài liệu sơ cấp bao gồm các văn bản pháp luật và tài liệu thứ cấp tìm kiếm

và tông hợp được thông qua các bài báo điện tử, giáo trình, sách tham khảo

CHUONG 1 KHAI QUAT HOP DONG XAY DỰNG - KINH DOANH -

CHUYEN GIAO (BOT)

1.1 Khái niệm hợp dong BOT

a Trên thế giới

Khái niệm hợp đồng BOT được hiểu là sự hợp tác trên cơ sở hợp đồng dự án

để khu vực tư nhân xây dựng và kinh doanh một công trình kết cầu hạ tầng trong một thời hạn nhất định và sau đó chuyển giao cho Chính phủ

Với hầu hết các cách định nghĩa của từng nước, chủ thê của hợp đồng BOT là giữa Chính quyền và khu vực tư nhân, tức là bao gồm cả cá nhân và doanh nghiệp trong nước hoặc nước ngoài

b OViét Nam

Tại Việt Nam, hợp déng BOT (Build - Operate - Transfer) duoc dinh nghia la hình thức đầu tư được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thâm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyên giao không bôi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam

Phục vụ cho mục đích của bài tiêu luận, nhóm tác giả sẽ tập trung vào khía cạnh “nước ngoài” trong các định nghĩa của hợp đồng BOT

Có khởi điểm từ Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ban hành năm 1987, sw

chấp thuận các hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được quy định vào luật Cụ thé, Điều 2 định nghĩa “hợp đồng hợp tác kinh là văn bản ký giữa Bên nước ngoài

và Bên Việt Nam về hợp tác kinh doanh”, đồng thời Điều 4 và Điều 5 quy định rõ hình thức đầu tư “hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh” mà sau này làm tiền đề cho hợp đồng BOT Cụ thể:

Điều 4 Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ban hành năm 1987 Các tô chức, cá nhân nước ngoải được đầu tư vào Việt Nam dưới các hình thức sau đây:

1- Hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh;

2- Xí nghiệp hoặc Công ty liên doanh, gọi chung là xí nghiệp liên doanh;

3- Xí nghiệp 100% vốn nước ngoài

Điều 5 Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ban hành năm 1987 Bên nước ngoài và Bên Việt Nam được hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh như hợp tác sản xuất chia sản phẩm và các hình thức hợp tác kinh doanh khác

Đối tượng, nội dung kinh doanh, quyền lợi, nghĩa vụ, trách nhiệm của mỗi bên và

quan hệ giữa hai bên do hai bên thoả thuận và ghi trong hợp đồng hợp tác kinh doanh Tiếp theo, tại Luật sửa đôi bỗ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1992, định nghĩa đầu tiên của hợp đồng BOT xuất hiện, bô sung cho Điều 2 của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987:

“Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyến giao là văn bản ký kết giữa tô chức, cá nhân nước ngoài với cơ quan Nhà nước có thấm quyền của Việt Nam đề xây dựng, khai thắc kinh doanh công trình hạ tang trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, tô chức, cá nhân nước ngoài chuyên giao không bồi hoàn công trình đó cho Chính phủ Việt Nam ”

Như vậy ta thấy, ở lần định nghĩa đầu tiên, hợp đồng BOT hoàn toàn có chủ thé là tổ chức, cá nhân nước ngoài và cơ quan Nhà nước có thâm quyền Việt Nam, làm nhân mạnh cho yếu tố nước ngoài của hình thức hợp đồng BOT Về sau, các định nghĩa đã được mở rộng để bao gồm các nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án nói chung để phủ hợp với sự cần thiết hiện thời do sự gia tăng của hình thức đối tác công tư (PPP)

Định nghĩa hợp đồng BOT tại Việt Nam còn được quy định trong một số văn bản sau:

« Khoản 4 Điều I Nghị định 77/1997 CP: “Hợp đồng B.O.T là văn bản thoả

thuận và được ký kết với nội dung như quy định tại Điều 19 Quy chế này giữa doanh nghiệp B.O.T và cơ quan quản lý nhà nước có thâm quyền ký kết hợp đồng B.O.T, làm cơ sở pháp lý dé thực hiện dự án B.O.T.”

« Khoản I Điều I Nghị định 62/1998/NĐ-CP: "Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao" (viết tắt theo tiếng Anh là BOT) là văn bản ký kết giữa

Cơ quan Nhà nước có thâm quyền của Việt Nam và Nhà đầu tư nước ngoài để xây dựng công trình kết câu hạ tầng (kể cả mở rộng, nâng cấp, hiện đại hóa công trình) và kinh doanh trong một thời hạn nhất định đề thu hồi vốn đầu tư

và có lợi nhuận hợp lý; hết thời hạn kinh doanh Nhà đầu tư nước ngoài chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam

Từ các Nghị định sau, hợp đồng BOT được định nghĩa với chủ thê là nhà đầu

tư, doanh nghiệp dự án PPP

« Khoản 3 Điều 3 Nghị định 63/2018/NĐ-CP vẻ đầu tư theo hình thức đối tác

công tư: “Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyến giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BOT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thâm quyền

và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng: sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được quyền kinh doanh công trinh trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp

dự án chuyên giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thâm quyền.”

¢ Điểm a khoản 1 điều 45 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư số 64/2020/QH14: “Hợp đồng Xây dựng — Kinh doanh — Chuyền giao (Hợp đồng BOT) là hợp đồng mà nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP được nhượng quyền

để xây dựng, kinh doanh, vận hành công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng trong

thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP chuyền giao công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng đó cho Nhà nước.”

Hợp đồng BOT là một hợp đồng thuộc hình thức đầu tư PPP (Private - Public

Partnership), được thực hiện trên cơ sở hợp tác có thời hạn giữa Nhà nước và nhà đầu

tư tư nhân thông qua việc ký kết và thực hiện hợp đồng dự án PPP nhằm thu hút nhà đầu tư tư nhân tham gia dự án PPP

Ngoài ra, theo Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020, một số hình thức đầu tư khác tương tự với hợp đồng BOT và cũng là một hình thức của đầu tư PPP là:

« _ Hợp đồng Xây dựng - Chuyến giao - Kinh doanh (Build - Transfer - Operate, sau đây gọi là hợp đồng BTO)

« - Hợp đồng Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh (Build - Own - Operate, sau đây

và nghĩa vụ liên quan đến việc đầu tư xây dựng, kinh doanh và chuyển giao các công trình kết cầu hạ tầng

1.2 Đặc điểm hợp dong BOT

1.2.1 Mang dic điễm của hợp đồng thuong mai

mục đích sinh lợi, bao gồm các hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu

tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhắm mục đích sinh lời khác Do đó, việc

thực hiện đầu tư theo hình thức BOT được coi là một hình thức của hợp đồng thương mại, và mang các đặc điểm của một hợp đồng thương mại

1.2.2 Về chủ thể

Hợp đồng BOT là hợp đồng đầu tư đặc biệt thể hiện ở mối quan hệ hợp tác công - tư Trong hợp đồng BOT luôn tồn tại hai bên là nhà đầu tư và cơ quan nhà

nước có thảm quyên Trong đó:

© Nha dau te Co thé 1a nha dau tư trong nước hoặc nhà đầu tư nước ngoài Cũng có thể là một hoặc nhiều nhà đầu tư, một cá nhân hoặc một tô chức

Chủ đầu tư thường là các doanh nghiệp lớn, có uy tín, chuyên môn và kinh nghiệm trong lĩnh vực đầu tư, xây dựng và vận hành các công trình cơ sở hạ tầng

Việc lựa chọn nhà đầu tư được thực hiện thông qua hình thức đấu thầu hoặc chỉ định

trực tiếp, thực hiện theo Chương III Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư

2020

© Cơ quan nhà nước có thẩm quyển: Cơ quan này có thê là các Bộ, cơ quan

ngang Bộ, UBND tỉnh, thành phố trực thuộc TW hoặc các cơ quan trực thuộc

các cơ quan này được ủy quyền ký kết hợp đồng Cơ quan nảo có thẳm quyền

ký kết và thực hiện hợp đồng dự án là tùy vào từng dự án cụ thê

Vi du:

- Céc dy an hop đồng BOT về điện sẽ thuộc về thâm quyền Bộ Công Thương (như Dự án BOT Nhà máy nhiệt điện Nghi Sơn 2, Duyên Hải 2 )

- Dyan cung cap nước thuộc về Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc

TW (UBND Thành phố Hồ Chí Minh ký hợp đồng dự án nhà máy cấp nước

Lyonnaise)

-_ Dự án giao thông đường bộ cơ quan thâm quyền ký kết có thê là Tổng cục

Đường bộ Việt Nam, Bộ Giao thông Vận tải, có thê là Ủy ban nhân dân tỉnh,

thành phố trực thuộc TW (dự án BOT QL38 cầu Yên Lệnh-Vực Vòng năm 2014)

- _ Các dự án nhỏ, phạm vị cấp huyện, quận có thể được ký kết bởi các UBND

cấp huyện, quận (như UBND huyện Nghĩa Đàn ký hợp đồng dự án Nhà máy nước BOT Nghĩa Đàn)

1.2.3 Về đối trợng

Các đối tượng của hợp đồng BOT đều là các công trình kết cầu hạ tầng:

- Duong quéc lộ, đường liên tỉnh, liên huyện, cầu hầm và các công trình tiện

ích có liên quan khác

- Duong sat, đường xe điện

- _ Sân bay, cảng biên, cảng sông, bến pha

- _ Nhà máy cung cấp nước, hệ thống thoát nước, xử lý chat thải, nước thải

- _ Nhà máy điện, đường dây tải điện

- _ Các công trình khác theo quy định của thủ tướng chính phủ

Các dự án trong lĩnh vực này có thê là xây dựng, vận hành công trình kết cấu

hạ tầng mới hoặc cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa, vận hàng, quản lý các công trình hiện có

1.2.4 Về nguồn von

Hợp đồng BOT thường liên quan đến cơ sở hạ tầng lớn thuộc các lĩnh vực như

đường bộ, nhà máy điện, cảng hàng không, nên việc thực hiện các dự án này cần

đến nguồn vốn kinh phí lớn tương đương Nguồn vốn thực hiện thường do tư nhân tự

thu xếp hoặc từ sự hỗ trợ của Nhà nước, có thể là nguồn vốn nước ngoài hoặc vốn trong nước (từ cá nhân, tổ chức hoặc Nhà nước Việt Nam

Theo quy định tại Nghị định số 108/2009/NĐ-CP:

—_ Đối với dự án có tông vốn đầu tư đến 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của

doanh nghiệp dự án không được thấp hơn 15% tổng vốn đầu tư của dự án

— Dự án có tổng vốn đầu tư trên 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp dự án được xác định theo nguyên tắc Itty tién tung phan như sau:

+_ Đối với phần vốn đầu tư đến 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của

doanh nghiệp dự án không được thấp hơn 15% của phần vốn này;

+_ Đối với phần vốn đầu tư trên 1.500 tỷ đồng, tý lệ vốn chủ sở hữu của

Doanh nghiệp dự án không được thấp hơn 10% của phần vốn này 1.2.5 Về hợp đồng liên quan

Trên thực tế, trong các dự án BOT có hợp đồng BOT là hợp đồng trọng tâm thực hiện dự án, nhưng ngoài ra sẽ luôn có các hợp đồng phụ khác được ký kết để triển khai dự án Một số ví dụ như hợp đồng mua bán vat tu dé thực hiện dự án, hợp đồng cung cấp điện cho dự án, hợp đồng thuê đất, hợp đồng bán các sản phẩm của dự

án BOT

1.3 Phân biệt hợp đồng BOT, BTO, BT

Bên cạnh hợp đồng BOT còn có một số dạng hợp đồng tương tự khác theo hình thức PPP như hợp đồng xây dựng, chuyến giao, kinh doanh (hợp đồng BTO), hợp đồng xây dựng, chuyển giao (hợp đồng BT),

a Giống nhau:

« _ Chủ thê ký kết hợp đồng sẽ bao gồm một bên là nhà đầu tư và bên còn lại là

cơ quan nhà nước có thâm quyền

« _ Đêu là các hình thức đầu tư theo hợp đồng đầu tư, đối tượng của hợp đồng đó

là những công trình xây dựng và kết cầu hạ tầng được Nhà nước khuyến khích thực hiện

« _ Hình thức hợp đồng đều phải được lập thành văn bản và tuân theo những nội dung được quy định tại Bộ Luật Dân sự hiện hành

10

Quyên và nghĩa | - Xây dựng, kinh | —- Xây dựng, — Xây dựng, chuyển

vụ của nhà đầu | doanh, chuyển chuyền giao, kính | giao

tư giao doanh

Thời điểm - Hết thời hạn hợp | — Sau khi xây — Giéng như Hợp chuyên giao đồng, sau khi kinh | dựng xong đồng BTO, sau khi công trình doanh thu hồi vốn xây dựng xong

Quyền lợi của | - Không — Quyền kinh — Được thanh toán nhà đầu tư khi doanh cho đến hết | hoặc được hưởng lợi chuyền giao thời hạn hợp đồng ích từ một dự án khác

78/2007/NĐ-CP ngày L1 Tháng 5 năm 2007 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức

Hợp đồng Xây dựng — Kinh doanh — Chuyên giao, Hợp đồng Xây dựng — Chuyên giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng — Chuyên giao; Luật Đầu tư theo phương

thức đối tác công tư ngày 18 tháng 6 năm 2020; Luật Xây dựng ngày I§ tháng 6 năm

2020 và Luật Xây dựng sửa đổi ngày 17 tháng 6 năm 2020, Nghị định số 35/2021/NĐ-

CP ngày 29 tháng 3 năm 2021 của Chính phủ quy định chỉ tiết và hướng dẫn thí hành Luật đầu tư theo hình thức đối tác cong tu

Vĩ dụ về căn cứ hợp đồng:

Hợp đồng số:

Dy an: [ghi tén dự án]

11

Căn cứ Bộ Luật Dân sự ngày 14 tháng 6 năm 2005;

Căn cứ Luật Đấu thấu ngày 26 tháng 11 năm 2013;

Căn cứ Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư ngày 18 tháng 6 năm 2020; Căn cứ Luật Xây dựng ngày 18 tháng 6 năm 2020 và Luật Xây dựng sửa đôi ngày 17

tháng 6 năm 2020;

Căn cứ Luật Giao thông đường bộ ngày l3 tháng lÌ năm 2008;

Căn cứ Luật Đất đai ngày 29/11/2013;

Căn cứ Luật Bảo vệ môi trường ngày 23 tháng 6 năm 2014;

Căn cứ Nghị định số 35/2021/NĐ-CP ngày 29 tháng 3 năm 2021 của Chính phủ quy định chỉ tiết và hướng dân thì hành Luật đầu tr theo hình thức đối tác công tư;

Căn cứ Nghị định số 25/2020/NĐ-CP ngày 28 tháng 02 năm 2020 quy định chỉ tiết

thì hành một số điều của Luật Đấu thâu về lựa chọn nhà đầu tu;

Căn cứ Thông tư số 09/2021/TT-BKHDT ngày 16 tháng 11 năm 2021 của Bộ Kế

hoạch và Đầu tư hướng dân lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đâu tư theo phương thức đối tác công tư và dự án đâu tư có sử dụng đất:

Căn cứ

Căn cứ Quyết định số ngày — tháng — năm —— của —— về việc phê duyệt kết quá lựa chọn nhà đầu tr [Ghi tên gói thâu) và thông báo trúng thấu số _ ngày — tháng năm của Bên mời thấu;

Căn cứ văn bản số ngày — tháng —— năm — của —— về việc thông báo chấp thuận hô sơ dự thâu và trao hợp đồng,

1.4.2 Ngôn ngữ áp dụng

Luật pháp các nước không có quy định cụ thê về ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng, nói cách khác, hợp đồng được lập bằng ngôn ngữ nào thì hoàn toàn phụ thuộc vào sự thỏa thuận cũng như khả năng ngoại ngữ của các bên Tuy nhiên, căn cứ theo

Điều 32 luật số 64/2020/QH14 về Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư thì

12

ngôn ngữ sử dụng trong lựa chọn nhà đầu tư là tiếng Việt đối với lựa chọn nhà đầu

tư trong nước; là tiếng Anh hoặc tiếng Việt và tiếng Anh đối với lựa chọn nhà đầu tư

quốc tế

1.43 Nội dung cơ bản của hợp đồng BOT theo quy định pháp luật Việt Nam Nội dung của hợp đồng dự án bao gồm các quyền và nghĩa vụ của các bên nhằm đạt được các lợi ích đã định trước Do sự khác biệt của chủ thể hợp đồng nên các lợi ích này rất khác nhau Các nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư vì mục đích sinh lợi Lợi ích mà NĐT được hưởng phát sinh tử chính việc kinh doanh công trình đó, chuyển giao không bồi hoàn công trình Vì vậy, họ sẽ phải tính toán các yếu tô có liên quan nhằm đạt được lợi nhuận hoặc các lợi ích kinh tế có liên quan (như quyền được thực hiện một dự án đầu tư khác có khả năng sinh lợi) Còn Nhà nước, khi ký hợp đồng chủ yếu là nhằm các mục tiêu phát triển cơ sở hạ tầng để phát triển kinh tế

xã hội (mục tiêu phi lợi nhuận, mang tính công ích, vì sự phat triển chung của toàn

xã hội) Trong quá trình đàm phán hợp đồng BOT cần tính đến và dung hòa được lợi ích của nhà đầu tư và lợi ích của Nhà nước

Căn cứ theo Khoản 1 Điều 15 Nghị định 78/NĐ-CP/2007 về đầu tư theo

hình thức Hợp đồng Xây dựng — Kinh doanh — Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng — Chuyền giao — Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng — Chuyến giao, những nội dung cơ bản của hợp đồng dự án gồm có:

1) Tên, dia chi, đại điện có thâm quyền của các bên tham gia ký kết hợp đồng dự án, Các bên trong hợp đồng BOT gồm cơ quan có thâm quyên là một bên của hợp đồng và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án là một bên còn lại của hợp đồng

2) Nguồn vốn, tổng vốn đầu tư, tiến độ thực hiện;

3) Công suất, công nghệ và trang thiết bị, yêu cầu thiết kế và tiêu chuẩn kỹ thuật công trình, tiêu chuẩn chất lượng;

4) Các quy định về bảo vệ tài nguyên, môi trường;

13

5) Các quy định về giám sát, kiểm tra chất lượng công trình;

6) Điều kiện về sử dụng đất, công trình kết cau hạ tầng, công trình phụ trợ cần thiết

cho xây dựng, vận hành;

7) Tiến độ xây dựng công trình, thời hạn hoạt động của doanh nghiệp dự án và thời

điểm chuyền giao công trình;

8) Quyền và nghĩa vụ của các bên và các cam kết bảo lãnh, phân chia rủi ro;

9) Những quy định vẻ giá, phí và các khoản thu (bao gồm phương pháp xác định giá,

phí, các điều kiện điều chỉnh mức giá, phí)

10) Các quy định về tư vấn, giám định thiết kế, thiết bị thi công, nghiệm thu, vận

hành, bảo dưỡng công trình;

11) Điều kiện kỹ thuật, tình trạng hoạt động, chất lượng công trình khi chuyên giao, các nguyên tắc xác định giá trị công trình và trình tự chuyền giao công trình; 12) Trách nhiệm của nhà đầu tư trong việc chuyên giao công nghệ, huấn luyện kỹ năng quản lý, kỹ thuật để vận hành công trình sau khi chuyền giao;

13) Các điều kiện và thể thức điều chỉnh hợp đồng dự án;

14) Các trường hợp chấm dứt hợp đồng dự án trước thời hạn;

15) Phương thức giải quyết tranh chấp giữa các bên ký kết hợp đồng dự án;

Trong những nội dung cơ bản trên, bài tiêu luận chỉ trình bày chỉ tiết hơn về một số nội dung đáng lưu tâm của hợp đồng BOT như: quy định về phương án tài

14

chính, quy định về pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án, quy định về giải quyết tranh chấp

(*) Quy định về phương án tài chính (giá, phí hàng hóa, dịch vụ)

Giá, phí hàng hóa, địch vụ do doanh nghiệp dự án cung cấp được quy định tại hợp đồng dự án theo nguyên tắc bù đủ chỉ phí, có tính đến tương quan giá cả thị trường, bảo đảm lợi ích của doanh nghiệp dự án, người sử dụng và Nhà nước Như vậy giá sản phẩm, dịch vụ bên cạnh phải được nêu rõ trong hợp đồng là việc luôn phải đảm bảo bù đắp được cho chỉ phí do nhà đầu tư bỏ ra, đồng thời phải hợp lý với giá cả thị trường và người sử dụng Điều này cho thấy giá cung ứng phần nào được tiên liệu trước khi lên kế hoạch tham gia dự thầu, bảo đảm được tính thực tiễn khi hoàn thành

và đưa dự án vào hoạt động Việc điều chỉnh về giá, phí hàng hóa, dịch vụ vả các khoản thu khác, doanh nghiệp dự án phải thông báo trước ba mươi ngày làm việc cho các cơ quan Nhà nước có thắm quyên

(*) Quy định về Pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án

Pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT có thể nói là một điều khoản rất quan trọng trong nội dung của hợp đồng BOT, nó có vai trò quyết định trong việc giải quyết tranh chấp liên quan đến các dự án đầu tư nói chung và các dự án BOT nói riêng Lý giải cho điều này là do mỗi nước, mỗi quốc gia, mỗi vùng lãnh thé lai có những quy định riêng về cùng một vấn đề, dẫn đến chế tài xử phạt, hình thức cưỡng chế khác nhau Trên thực tế, do hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung và pháp luật

về hợp đồng BOT nói riêng còn chưa đồng bộ, thông nhất với nhau Do vậy, khi tham gia vào quan hệ hợp đồng BOT thì nhà đầu tư nước ngoài luôn có xu hướng muốn áp dụng pháp luật nước ngoài nhằm tránh các rủi ro pháp lý

Luật áp dụng đề điều chỉnh quan hệ hợp đồng BOT và các hợp đồng có liên quan phải phù hợp với quy định định của Luật Đầu tư 2005, Nghị định số 108/2009/NĐ-CP, Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT và các văn bản pháp luật khác

15

có liên quan như Luật Xây dựng 2005, Luật Đấu thầu 2005, Luật Đất đai Trước

đây, trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP có quy định rằng cho phép áp dụng pháp luật

nước ngoài nhưng không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam khi dự

án đó có vốn đầu tư nước ngoài Tuy nhiên, cách xác định đâu là dự án có vốn đầu tư nước ngoài không phải là dễ dàng, cho nên khi ban hành Nghị định 108/2009/ND-

CP, Nghị định đã bỏ di cụm từ “dự án có vốn đầu tư nước ngoài” trong các quy định,

và như là hệ quả của nó thì quy định về việc áp dụng luật nước ngoài cũng được điều chỉnh Theo đó, cơ quan Nhà nước có thâm quyền và nhà đầu tư nước ngoài có thể thỏa thuận việc áp dụng pháp luật nước ngoài đối với các hợp đồng dự án và các hợp đồng được cơ quan Nhà nước có thâm quyên bảo lãnh nghĩa vụ thực hiện

Mặt khác, do khái niệm đầu tư được định nghĩa là một trong những hoạt động

thương mại theo như khoản 1, Điều 3 Luật Thương mại 2005, vì vậy việc áp dụng

pháp luật nước ngoài đối với hợp đồng BOT còn phải tuân theo nguyên tắc chung về pháp luật hợp đồng thương mại Theo đó, Nhà nước cho phép các bên trong giao dịch thương mại có yếu tổ nước ngoài không những được thỏa thuận về áp dụng pháp luật nước ngoài, mà còn được phép thỏa thuận về tập quán thương mại quốc tế nếu như chúng không đi ngược với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam

Có thể nói, việc cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài đối với hợp đồng BOT là một hướng đi tích cực của Việt Nam, tạo điều kiện thuận lợi và bảo vệ lợi ích đối với nhà đầu tư nước ngoài khi tham gia vào quan hệ hợp đồng BOT

(#) Quy định về giải quyết tranh chấp

Tranh chấp trong hợp đồng nói chung và hợp đồng BOT nói riêng là điều không thê tránh khỏi khi giữa các bên trong hợp đồng không đạt được sự đồng thuận với nhau Chính vì vậy, cơ chế giải quyết tranh chấp sẽ là một nội dung quan trọng, và cần được soạn thảo kỹ cảng để tạo ra sự ổn định trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng, giảm thiêu nguy cơ tranh chấp kéo dài, bất lợi cho các bên tham gia hợp đồng

16

Tranh chấp giữa cơ quan Nhà nước có thâm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp dự án trong quá trình thực hiện hợp đồng dự án và các hợp đồng bảo lãnh được giải quyết thông qua trọng tài hoặc tòa án Việt Nam hoặc một Hội đồng trọng tài do các bên thỏa thuận thành lập Căn cử vào khoản Ï Điều 15 Nghị định

§87/1993/CP, các tranh chấp khác xảy ra giữa cơ quan Nhà nước với nhà đầu tư, sau khi không giải quyết được bằng thương lượng, hòa giải các bên có thê đưa vụ tranh chấp giải quyết tại tổ chức trọng tài hoặc tòa án Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam Điều này đã cho thấy mặc dù trong các quy định pháp luật về hợp đồng BOT không quy định việc từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp của Nhà nước nhưng thông qua việc chấp nhận giải quyết tranh chấp tại tòa án, hoặc tổ chức trọng tài, Nhà nước vô hình chung đã từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp khi tham gia hợp đồng BOT với

tư cách là một bên của hợp đồng

Ngoài ra, hợp đồng dự án có thê quy định một số vấn đề khác như áp dụng pháp luật nước ngoài, mối quan hệ giữa các nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án

1.5 Luật điều chỉnh

1.5.1 Luật quốc gia

Ở Việt Nam, Điều 769 khoản 2 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “Hợp đồng liên quan đến bất động sản ở Việt Nam phải tuân theo pháp luật Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam” Bộ luật Dân sự và văn bản dưới luật không có quy định giải thích cụ thể thế nào là “hợp đồng liên quan đến bất động sản”, tuy nhiên, có thê hiểu cụm từ “liên quan đến bất động sản” theo nghĩa rộng, theo đó, đối tượng của hợp đồng là bất động sản hoặc là các dịch vụ có liên quan đến bất động sản (như thuê bắt động sản, thuê mua bất động sản, tư vẫn kinh doanh bắt động sản, xây dựng bất động sản ) Do đó, nếu hiểu theo nghĩa rộng này, hợp đồng BOT cũng là một loại hợp quan đến bất động sản, nên khi bat động sản đó ở Việt Nam thì bắt buộc các bên phải

sử dụng luật Việt Nam làm luật áp dụng cho hợp đồng

17

a Pháp luật về hợp dong BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài

Trong giai đoạn này các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT bao gồm: Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoai nam 1992; Nghị

định 87/CP năm 1993: Nghị định 62/1998/NĐ-CP; Nghị định 02/1999/NĐ-CP

Việc ban hành quy chế hợp đồng BOT nước ngoài tạo ra cơ sở pháp lý cho đầu tư nước ngoài theo phương thức hợp đồng BOT xuất hiện lần đầu tại Việt Nam trên cơ sở Luật sửa đổi và bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoải năm

1992

Điều I.L Luật sửa đôi bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được Quốc hội thông qua 23/12/1992 có quy định “hợp đồng xây dựng, kinh doanh, chuyên giao (BOT) là văn bản ký kết giữa các tô chức, cá nhân nước ngoài với cơ quan Nhà nước có thâm quyền của Việt Nam để xây dựng, khai thác, kinh doanh công trình hạ tầng trong một thời hạn nhất định, hết thời hạn, tổ chức, cá nhân nước ngoài chuyên giao không bồi hoàn công trình đó cho Chính phủ Việt Nam” Nhằm cụ thể hoá các quy định về hợp đồng BOT của Luật Đầu tư nước ngoài và tạo điều kiện cho việc hình thành và phát triển dự án BOT, ngày 23/7/1993 Chính phủ đã ban hành Nghị định 87/CP gồm 18 điều chia làm 5 chương, khá ngắn gọn, có tính chất định khung đối với các dự án BOT Quy chế có chứa nhiều thỏa thuận chỉ tiết trong các hợp đồng cụ thể

Ngày 12/11/1996, Quốc hội đã thông qua Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Ngoài việc giữ lại hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT còn bổ sung thêm hai loại hình mới đó là đầu tư theo hợp đồng BT và BTO Đồng thời, trên cơ sở Luật đầu tư nước ngoài năm 1996, Chính phủ đã ban hành Nghị định 62/1998/NĐ-CP thay thế Quy chế hợp đồng BOT 1993 đã tháo gỡ một số vướng mắc như việc lập báo cáo nghiên cứu khả thị, thông qua thiết kỹ thuật, trách nhiệm giải phóng mặt bằng Nghị

định 62/1998/NĐ-CP được tiếp tục sửa đổi, bô sung theo Nghị định 02/1999/NĐ-CP

18

ngày 27 thang | nam 1999 đề giải quyết các vấn đề cốt lõi của hợp đồng BOT như làm rõ địa vị pháp lý của doanh nghiệp BOT, công nhận quyền tiếp nhận dự án của bên cho vay, luật áp dụng và cơ chế giải quyết tranh chấp

b Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tr trong nước

Các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT bao gồm: Nghị định 77/CP năm 1997, Thông tư 12/BKH-QLKT

Chính phủ đã ban hành Nghị định 77/CP ngày L8 tháng 6 nam 1997 quy định quy chế về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư trong nước, tạo ra cơ chế pháp lý riêng, tách biệt với quy chế pháp lý áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài Cùng với việc ban hành quy chế hợp đồng BOT trong nước, ngày 27 tháng 8 năm 1997 Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành Thông tư 12/BKH-QLKT hướng dẫn thực hiện Nghị định 77/CP và đưa ra những giải pháp cụ thê nhằm thu hút hơn nữa đầu tư trong nước đối với hợp đồng BOT Việc ban hành Nghị định 77/CP và Thông tư 12/BKH-QLKT đã cho phép việc khai thác, huy động nguồn vốn BOT tir cdc nha dau tu trong nue dé thực hiện một số công trình cơ sở hạ tầng, đồng thời cho thấy sự quyết tâm của Nhà nước trong việc xây dựng một hệ thống quy định về hợp đồng BOT rõ ràng Nhìn chung, quy chế về hợp đồng BOT trong nước phản ánh những nguyên tắc cơ bản của hợp đồng BOT tương tự như những quy định trong quy chế hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài

c Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho cả nhà đầu tr trong nước và nước ngoài

Giai đoạn này việc xây dựng các quy định pháp luật về hợp đồng BOT đã có

sự phát triển và tiến bộ khi có thể áp đụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Củng với sự ra đời của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật Đầu

tư năm 2005, Chính phủ đã ban hành Nghị định 78/2007/NĐ-CP đã không phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước và ngoài nước nữa Đến năm 2009, Nghị định

19

108/2009/NĐ-CP bồ sung, thay thế một số điều trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP Và

đến năm 2020, Chính phủ đã ban hành Luật Đầu tư 2020 và Luật Đầu tư theo phương

thức đối tác công tư điều chỉnh trực tiếp hợp đồng BOT Điều này đã tạo ra khung pháp lý cho việc nhất thé hoá pháp luật về đầu tư và doanh nghiệp áp dụng chung cho các nhà đầu tư đáp ứng xu hướng phát triển tất yêu của pháp luật nói chung và pháp luật hợp đồng BOT nói riêng, nhất là trong bối cảnh Việt Nam hoàn thiện khung pháp

lý đề gia nhập WTO Ngoài ra còn có các nghị định khác được ban hành là Nghị định

63/2018/NĐ-CP, Nghị định 35/2021/NĐ-CP

Bên cạnh đó, hợp đồng BOT là tập hợp phức tạp của nhiều hợp đồng và cam kết được ký kết giữa nhà đầu tư và các cơ quan nhà nước có thâm quyền như hợp đồng đấu thầu, hợp đồng xây dựng, hợp đồng cung ứng nguyên vật liệu, Vì vậy, khi luật Việt Nam được lựa chọn là nguồn luật điều chỉnh cho hợp đồng BOT quốc

tế, ngoài các văn bản pháp luật chuyên ngành, hợp đồng BOT còn chịu sự điều chỉnh của các văn bản pháp luật liên quan:

-_ Văn bản quy phạm pháp luật về đất đai liên quan đến dự án BOT như Luật Đất đai 2013 và các nghị định, thông tư liên quan;

-_ Văn bản quy phạm pháp luật về xây dựng liên quan đến dự án BOT như Luật Xây dựng 2014 và các nghị định, thông tư liên quan;

- _ Văn bản quy phạm pháp luật về môi trường liên quan đến dự án BOT như Luật Bảo vệ môi trường 2014 và các nghị định, thông tư liên quan;

-_ Văn bản quy phạm pháp luật về doanh nghiệp liên quan đến dự án BOT như

Luật Doanh nghiệp 2005

s_ Nguyên tắc áp dụng luật quốc gia:

- Khihệ thống luật các nước được chọn có luật chuyên ngành, phải ấp dụng luật chuyên ngành

-_ Khi không có luật chuyên ngành, phải áp dụng luật trực tiếp liên quan

20

- Khihé thông luật được chọn không có luật trực tiếp liên quan phải áp dụng nguyên lý chung về hợp đồng trong Luật dân sự

1.5.2 Điều tước quốc tế

Hiện tại chưa có điều ước nao được ký kết ở phạm vi quốc tế để điều chỉnh các hợp đồng BOT quốc tế Tuy nhiên, ở đây, có thê nhắc đến vai trò của Ủy ban Liên hiệp quốc về Luật Thương mại Quốc tế (The United Nations Commission on

International Trade Law, viết tắt là UNCITRAL) UNCITRAL, kế từ năm 1987 trở

lại đây, đã ban hành một số cảm nang và luật mẫu có liên quan đến hợp đồng xây

dựng quốc tế Năm 1987, ƯNCITRAL xuất bản Câm nang pháp lý của UNCITRAL

về tạo lập hợp đồng quốc tế về xây dựng công trình công nghiệp Sau đó, UNCITRAL cũng ban hành Luật mẫu về đầu thầu hàng hóa và xây dựng năm 1993, Luật mẫu về đấu thầu hàng hóa, công trình và dịch vụ năm 1994, Nam 2000, UNCITRAL cho ra đời “Câm nang lập pháp về các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng do tư nhân tài trợ” Cẩm nang này được bồ sung bằng Các quy định mẫu của UNCITRAL về các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng do tư nhân tài trợ Cần lưu ý là các cam nang và luật mẫu nói trên không có giá trị pháp lý bắt buộc nổi cách khác, chúng chỉ có giá trị tham khảo đối với các quốc gia các doanh nghiệp hoặc trong quá trình giao kết và thực hiện các hợp đồng về xây dựng cơ sở hạ tầng hoặc xây đựng các công trình công nghiệp hoặc trong quá trình soạn thảo các văn bản pháp luật quốc gia của mình có liên quan đến hoạt động đấu thầu nói chung và đến hoạt động đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng nói riêng

Ngoài điều ước quốc tế trên, hợp đồng BOT quốc tế tại Việt Nam có thê được điều chỉnh bởi các điều ước, hiệp định quốc tế về đầu tư Điều ước quốc tế về đầu tư

là điều ước mà Nhà nước hoặc Chính phủ Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc gia nhập trong đó quy định quyền và nghĩa vụ của Nhà nước hoặc Chính

21

phủ Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đối với hoạt động đầu tư của nhà đầu tư thuộc quốc gia hoặc vùng lãnh thô là thành viên của điều ước đó, gồm:

— Nghị định thư gia nhập Hiệp định thành lập Tô chức Thương mại Thể giới

(WTO) của Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam được ký ngày 07 tháng 11 nam 2006;

— Cac hiép dinh song phuong vé khuyén khich và bảo hộ đầu tu;

— Cac hiép định thương mại tự do và các thỏa thuận hội nhập kinh tế khu vực

khác;

— Các điều ước quốc tế khác quy định quyền và nghĩa vụ của Nhà nước hoặc

Chính phủ Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam liên quan đến hoạt động đầu

tư

1.5.3 Tập quán quốc tế

Bên cạnh luật quốc gia và điều ước quốc tế, hợp đồng BOT quốc tế còn có thể chịu sự điều chỉnh bởi tập quán quốc tế Cụ thể:

Khoản 5 Điều 4 Luật Đầu trr năm 2020 qay định:

Đối với hợp đồng trong đó có ít nhất một bên tham gia là nhà đầu tư nước ngoài hoặc

tổ chức kinh tế quy định tại khoản | Điều 23 của Luật Đầu tư, các bên có thê thỏa thuận trong hợp đồng việc áp dụng pháp luật nước ngoài hoặc tập quán đầu tư quốc

tế nếu thỏa thuận đó không trái với quy định của pháp luật Việt Nam

1.6 Kết luận chương

Chương L đã cung cấp cụ thể những kiến thức căn bản về hợp đồng BOT bao gồm khái niệm, đặc điểm, đối tượng, nội dung cơ bản và các luật điều chỉnh của hợp đồng BOT Bên cạnh đó, theo Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020, nhóm cũng biết được thêm một số hình thức đầu tư khác tương tư với hợp đồng BOT

và cũng là một hình thức của đầu tư PPP như hợp đồng BTO, hợp đồng BOO, hợp

đồng BTL, hợp đồng BLT

22

Chương l nêu ra những những đặc điểm đặc trưng của hợp đồng BOT và đưa

ra vi du minh hoa cu thé cho những đặc điểm đó qua những dự án như Dự án BOT

Nhà máy nhiệt điện Nghi Sơn 2, Vĩnh Tân 1, Duyên Hải 2, hợp đồng dự án nhà máy

cấp nước Lyonnaise, dự án BOT QL38 cầu Yên Lệnh-Vực Vòng năm 2014

Bên cạnh đó, chương L đã đưa ra những lý thuyết về tông quan nội dung cơ bản

của hợp đồng theo khoản 1 Điểễu 15 Nghị định 78/NĐ-CP/2007, và tập trung vào một

số nội dung đáng chú ý của hợp đồng BOT như: quy định về phương án tài chính, quy định về pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án, quy định về giải quyết tranh chấp Ở trong chương này, luật điều chỉnh hợp đồng BOT cũng được tổng hợp đầy đủ đề người đọc có thể tham khảo và áp dụng

Nhờ vậy, chương 1: Khái quát về hợp đồng BOT đã giúp bản thân các thành

viên tham gia thực hiện bài tập lớn và người đọc năm bắt được những lý thuyết cơ bản về hợp đồng BOT, từ đó cái nhìn rõ ràng và sâu sắc hơn về những vấn đề liên quan đến hợp đồng BOT trong các chương tiếp theo

23

CHUONG 2 GIAO KET VA THUC HIEN HOP DONG BOT

2.1 Trình tự giao kết hợp dong BOT

2.1.1 Lua chon nha dau tw

Lựa chọn nhà đầu tư là một bước quan trọng trong trình tự giao kết hợp đồng BOT vì việc lựa chọn nhà đầu tư có ý nghĩa quyết định trong việc đảm bảo thực hiện

dự án theo đúng các tiêu chuẩn thiết kế để đề ra hay không, có kịp tiến độ, và đạt

được hiệu quả trong quá trình đưa dự án vào hoạt động hay không

Trước hết, nhà đầu tư tham dự thầu phải có đủ 4 điều kiện:

e© Nhà đầu tư phải có tư cách pháp nhân (đối với tô chức) hoặc có năng lực hành

vi dân sự theo quy định của pháp luật (đối với cá nhân) Để có tư cách pháp nhân thì một tô chức phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện như được thành lập

hợp pháp có cơ cầu tô chức chặt chẽ; có tài sản độc lập với cá nhân, tô chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản độc lập đó; nhân danh mỉnh tham gia vào quan hệ pháp luật một cách độc lập Còn năng lực hành vi dân sự của cá nhân ở đây được hiệu là khả năng của một người, thông qua các hành vi của

mình để xác lập hoặc và thực hiện các quyền và nghĩa vụ dân sự đối với người

khác

e Nhà đầu tư phải có nguồn vốn thực hiện dự án

e Nhà đầu tư chỉ được dự thầu trong một đơn vị dự thầu độc lập hoặc liên danh giữa các nhà đầu tư

e©_ Nhà đầu tư phải có bản cam kết không lâm vào tình trạng phá sản hoặc quá

trình giải thé, không bị cơ quan có thẩm quyền kết luận về tình hình tài chính

không lành mạnh hoặc không đang trong thời gian bị xử lý vi phạm pháp luật

Theo quy định của pháp luật hiện hành về đầu tư theo hình thức đối tác công

tư, Nhà đầu tư thực hiện dự án BOT được lựa chọn theo hai hình thức là đầu thầu rộng rãi và chỉ định thầu Đối với các dự án BOT, quy trình lựa chọn nhà đầu tư là

24

lập thấm định, phê duyệt hồ sơ mời sơ tuyển, tô chức sơ tuyên, đánh giá hồ sơ dự sơ tuyến, thấm định, phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư; lập thâm định, phê duyệt

hồ sơ mời thầu, phát hành hồ sơ mời thầu cho các nhà đầu tư trong danh sách ngắn, đánh giá hồ sơ dự thầu, đàm phán hợp đồng sơ bộ, thâm định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư Các nội dung này được quy định tại Nghị định 30/2015/NĐ - CP

Quy định chỉ tiết thi hành một số điều của Luật Đầu thầu vẻ lựa chọn nhà đầu tư và các văn bản hướng dẫn Nghị định

Theo điều 13 Nghị định 108/2009/NĐ - CP, đối với dự án trong danh mục dự

án đã công bố có từ 2 nhà đầu tư trở lên cùng đăng ký thực hiện, cơ quan nhà nước

có thâm quyền phải tổ chức đấu thầu rộng rãi trong nước hoặc quốc tế để lựa chọn

nhà đầu tư

Theo điều 14 Nghị định 108/2009/NĐ - CP, việc chỉ định Nhà đầu tư chỉ được

áp dụng khi đáp ứng một trong các điều kiện sau:

1 Trong thời hạn quy định tại khoản 2 Điều 10 Nghị định này mà chỉ có một Nhà

đầu tư đăng ký thực hiện Dự án; cụ thể là: Thời hạn tối thiêu để Nhà đầu tư lựa chọn

và đăng ký thực hiện Dự án với Cơ quan nhà nước có thâm quyên là 30 ngày làm việc

kế từ ngày Danh mục dự án được đăng tải lần cuối theo quy định tại khoản I Điều này

2 Trường hợp quy định tại khoản 5 Điều 11 Nghị định nay; cụ thê là: Trường hợp

Đề xuất dự án được phê duyệt, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định

bé sung Dự án vào Danh mục dự án vả đăng tải những nội dung cơ bản cua Dự án

theo quy định tại khoản 2 Điều 9 trên Trang thông tin điện tử của Bộ, ngành, địa

phương và đăng tải trên Báo Đấu thầu trong 3 số liên tiếp Trong thời hạn tối thiểu

30 ngày làm việc kế từ ngày đăng tải lần cuỗi mà không có Nhà đầu tư khác đăng ký

tham gia, Các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định chỉ định Nhà đầu tư

có Đề xuất dự án được phê duyệt để đàm phán Hợp đồng dự án

25

cau ha tầng do Thủ tướng Chính phủ quyết định trên cơ sở đề nghị của Bộ, ngành,

Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và báo cáo thấm định của Bộ Kế hoạch và Đầu tư

2.1.2 Đàm phán đi đến ký tắt trong hợp đồng dự án và các hợp đồng khác liên

quan Căn cứ kết quả lựa chọn Nhà đầu tư Cơ quan nhà nước có thâm quyền tô chức

đàm phán Hợp đồng dự án với Nhà đầu tư được chọn Cụ thê, cơ quan Nhà nước có thâm quyền sẽ chủ trì đàm phán hợp đồng dự án và thỏa thuận bảo lãnh giữa Chính phủ với nhà đầu tư được chọn Đối với những dự án có yêu cầu bảo lãnh, Chính phủ, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh sẽ trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, chấp thuận các yêu cầu bảo lãnh trước khi đàm phán hợp đồng dự án Đồng thời, nội dung báo cáo nghiên cứu khả thi phải đúng như những gì trong nội dung hợp đồng dự án Nội dung đàm phán trong hợp đồng dự án phải là mục đích, phạm vi dự án, quyền và

nghĩa vụ của các bên trong việc thiết kế, xây dựng, kinh doanh, quản lý công trình dự

26

2.1.3 Thấm tra hồ sơ, cấp giấy chứng nhận đầu trr và đi đến ký kết chính thức

Theo Nghị định 108/2009/NĐ - CP để được cấp giấy chứng nhận đầu tư nhà đầu tư phải trình hồ sơ dự án đề thâm tra (Điều 3 Khoản 25 Nghị định 108/2009/NĐ

- CP) Bộ Kế hoạch và Đầu tư sẽ có chức năng thâm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư nếu các dự án đó là dự án quốc gia, dự án mà Bộ, ngành hoặc cơ quan được ủy quyền của Bộ ký kết hợp đồng dự án Bên cạnh đó, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh cũng có thẩm quyên thâm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư đối với các dự án không thuộc các dự án thuộc thâm quyên cấp giấy chứng nhận đầu tư của Bộ Kế hoạch và Đầu tư Hồ sơ để thâm tra cấp giấy chứng nhận đầu tư bao gồm:

« - Văn bản để nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư

« - Hợp đồng BOT đã được ký tắt và các hợp đồng liên quan đến việc

thực hiện dự án

« - Báo cáo nghiên cứu khả thị

« _ Hợp đồng liên doanh và Điễu lệ Doanh nghiệp dự án

Nội dung thâm tra hồ sơ của cơ quan có thâm quyền bao gồm các nội dung chính sau:

« - Các quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng dự án

« _ Tiến độ thực hiện dự án

¢ Nhu cau str dung dat

¢ Cac gidi phap vé méi trường

« Các kiến nghị của nhà đầu tư về ưu đãi đầu tư, bảo lãnh của Chính Phủ (nếu có)

Trong thời hạn 45 ngày làm việc kê từ ngày nhận được hỗ sơ hợp lệ, cơ quan Nhà nước có thâm quyền phải tiến hành cấp giấy chứng nhận cho nhà đầu tư Sau khi

dự án được cấp Giấy chứng nhận đầu tư, theo quy định tại Khoản 3 Điều 15 Nghị

27

định số 108/2009/NĐ - CP, Nhà đầu tư và Cơ quan nhà nước có thâm quyên tiến hành

ký chính thức Hợp đồng dự án theo một trong các cách thức sau đây:

—_ Cơ quan nhà nước có thâm quyền và nhà đầu tư ký kết hợp đồng dự án Trong trường hợp này, cơ quan nhà nước có thâm quyên, nhà đầu tư và doanh nghiệp

dự án (nếu có) ký kết văn bản về việc cho phép doanh nghiệp dự án tiếp nhận

và thực hiện các quyên, nghĩa vụ của nhà đầu tư quy định tại hợp đồng dự án Văn bản này là một bộ phận không thể tách rời của hợp đồng dự án

— Nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án hợp thành một bên đề ký kết hợp đồng dự

án với cơ quan nhà nước có thầm quyền

2.2 Thực hiện hợp đồng BOT

2.2.1 Thực hiện hợp đồng BOT

Sau khi được cấp giấy chứng nhận đầu tư, nhà đầu tư sẽ bắt tay thực hiện dự án BOT trên cơ sở hợp đồng ký kết giữa nhà đầu tư và cơ quan Nhà nước có thâm quyên Việc thực hiện dự án phải tuân thủ theo quy trình kỹ thuật được đề ra trong hợp đồng

dự án Trong quá trình chuẩn bị thực hiện dự án, doanh nghiệp dự án được thành lập

sẽ có trách nhiệm lựa chọn các nhà thầu tư vẫn, mua sắm hàng hóa, xây lắp để thực hiện dự án nhưng việc lựa chọn này phải phù hợp với các quy định pháp luật về đầu

thầu Kết quả lựa chọn nhà thầu phải được thông báo cho cơ quan Nhà nước có thâm quyền trong thời hạn 15 ngày làm việc kê từ ngày có quyết định lựa chọn nhà thầu Bên cạnh đó, phải nói đến tiến độ hoàn thành dự án là một khâu rất quan trọng

trong quá trình thực hiện dự án, nó phụ thuộc rất nhiều vào việc chuẩn bị mặt bằng

xây dựng Theo đó, Ủy ban Nhân dân cấp tỉnh phải chịu trách nhiệm về việc giải phóng mặt bằng và hoàn thành các thủ tục g1ao đất hoặc cho thuê đất để thực hiện dự

án theo quy định của pháp luật và các điều kiện về sử dụng đất quy định tại hợp đồng

dự án Ủy ban nhân dân cấp tỉnh chủ trì, phối hợp với cơ quan có thâm quyền, cơ

quan ký kết hợp đồng tô chức bồi thường, hỗ trợ, tái định cư và hoàn thành các thủ

28

tuc giao dat, cho thué dat, ban giao mat bang để thực hiện dự án theo quy định của pháp luật về đất đai, hợp đồng dự án BOT và các hợp đồng liên quan Chi phí cho việc đền bù, giải phóng mặt bằng và chi phí tái định cư sẽ do doanh nghiệp dự án

thanh toán và nó được tính vào tổng số vốn đầu tư của dự án Trong quá trình thực hiện dự án, doanh nghiệp dự án sẽ tô chức tự quản lý, giám sát hoặc thuê tô chức tư

vấn độc lập dé quan lý, giám sát thi công xây dựng, nghiệm thu các hạng mục và toàn

bộ công trình theo thiết kế đã thỏa thuận phù hợp với các quy định pháp luật về việc

xây dựng và thỏa thuận tại hợp đồng dự án Ngoài ra, cơ quan Nhà nước cũng có trách nhiệm trong việc giám sát, đánh giá việc tuân thủ các nghĩa vụ của nhà đầu tư

và doanh nghiệp trong việc thực hiện các yêu cầu về quy hoạch, mục tiêu, quy mô,

tiêu chuẩn kỹ thuật, chất lượng công trình, tiễn độ huy động vốn và thực hiện dự án, bảo vệ môi trường và các vấn đề khác liên quan đến hợp đồng dự án

Căn cứ báo cáo nghiên cứu khả thí và quy định của hợp đồng dự án BOT,

doanh nghiệp dự án BOT phải thực hiện một hoặc các nội dung sau đây: Lập thiết kế xây dựng sau thiết kế cơ SỞ, đối với tiêu dự án hoặc hạng mục sử dụng vốn đầu tư công thì lập dự toán gửi cơ quan chuyên môn về xây dựng theo quy định của pháp

luật về xây dựng để tô chức thâm định; lập thiết kế, đối với tiểu dự án hoặc hạng mục

sử dụng vốn đầu tư công thì lập dự toán gửi cơ quan chuyên môn theo quy định của pháp luật khác có liên quan đề tổ chức thâm định

Doanh nghiệp dự án BOT phê duyệt thiết kế, dự toán gửi cơ quan ký kết hợp đồng các tài liệu sau đây đề theo dõi, giám sát: Hỗ sơ thiết kế, dự toán đã được phê duyệt; hồ sơ thâm định thiết kế, dự toán của cơ quan chuyên môn

Tiếp theo, doanh nghiệp dự án BOT phải ban hành quy định về lựa chọn nhà thầu dé áp dụng thống nhất trong doanh nghiệp trên cơ sở các nguyên tắc sau đây:

«ồ Bảo đảm công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế

29