CHUYEN GIAO (BOT) 1.1 Khái niệm hợp dong BOT
CHUONG 2. CHUONG 2. GIAO KET VA THUC HIEN HOP DONG BOT
2.2 Thực hiện hợp đồng BOT
2.2.1 Thực hiện hợp đồng BOT
Sau khi được cấp giấy chứng nhận đầu tư, nhà đầu tư sẽ bắt tay thực hiện dự án BOT trên cơ sở hợp đồng ký kết giữa nhà đầu tư và cơ quan Nhà nước có thâm quyên.
Việc thực hiện dự án phải tuân thủ theo quy trình kỹ thuật được đề ra trong hợp đồng dự án. Trong quá trình chuẩn bị thực hiện dự án, doanh nghiệp dự án được thành lập sẽ có trách nhiệm lựa chọn các nhà thầu tư vẫn, mua sắm hàng hóa, xây lắp... để thực hiện dự án nhưng việc lựa chọn này phải phù hợp với các quy định pháp luật về đầu thầu. Kết quả lựa chọn nhà thầu phải được thông báo cho cơ quan Nhà nước có thâm quyền trong thời hạn 15 ngày làm việc kê từ ngày có quyết định lựa chọn nhà thầu.
Bên cạnh đó, phải nói đến tiến độ hoàn thành dự án là một khâu rất quan trọng trong quá trình thực hiện dự án, nó phụ thuộc rất nhiều vào việc chuẩn bị mặt bằng xây dựng. Theo đó, Ủy ban Nhân dân cấp tỉnh phải chịu trách nhiệm về việc giải phóng mặt bằng và hoàn thành các thủ tục g1ao đất hoặc cho thuê đất để thực hiện dự
án theo quy định của pháp luật và các điều kiện về sử dụng đất quy định tại hợp đồng dự án. Ủy ban nhân dân cấp tỉnh chủ trì, phối hợp với cơ quan có thâm quyền, cơ quan ký kết hợp đồng tô chức bồi thường, hỗ trợ, tái định cư và hoàn thành các thủ
28
tuc giao dat, cho thué dat, ban giao mat bang để thực hiện dự án theo quy định của pháp luật về đất đai, hợp đồng dự án BOT và các hợp đồng liên quan. Chi phí cho việc đền bù, giải phóng mặt bằng và chi phí tái định cư sẽ do doanh nghiệp dự án thanh toán và nó được tính vào tổng số vốn đầu tư của dự án. Trong quá trình thực
hiện dự án, doanh nghiệp dự án sẽ tô chức tự quản lý, giám sát hoặc thuê tô chức tư vấn độc lập dé quan lý, giám sát thi công xây dựng, nghiệm thu các hạng mục và toàn
bộ công trình theo thiết kế đã thỏa thuận phù hợp với các quy định pháp luật về việc
xây dựng và thỏa thuận tại hợp đồng dự án. Ngoài ra, cơ quan Nhà nước cũng có trách nhiệm trong việc giám sát, đánh giá việc tuân thủ các nghĩa vụ của nhà đầu tư và doanh nghiệp trong việc thực hiện các yêu cầu về quy hoạch, mục tiêu, quy mô, tiêu chuẩn kỹ thuật, chất lượng công trình, tiễn độ huy động vốn và thực hiện dự án, bảo vệ môi trường và các vấn đề khác liên quan đến hợp đồng dự án.
Căn cứ báo cáo nghiên cứu khả thí và quy định của hợp đồng dự án BOT, doanh nghiệp dự án BOT phải thực hiện một hoặc các nội dung sau đây: Lập thiết kế xây dựng sau thiết kế cơ SỞ, đối với tiêu dự án hoặc hạng mục sử dụng vốn đầu tư
công thì lập dự toán gửi cơ quan chuyên môn về xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng để tô chức thâm định; lập thiết kế, đối với tiểu dự án hoặc hạng mục sử dụng vốn đầu tư công thì lập dự toán gửi cơ quan chuyên môn theo quy định của pháp luật khác có liên quan đề tổ chức thâm định.
Doanh nghiệp dự án BOT phê duyệt thiết kế, dự toán gửi cơ quan ký kết hợp đồng các tài liệu sau đây đề theo dõi, giám sát: Hỗ sơ thiết kế, dự toán đã được phê duyệt; hồ sơ thâm định thiết kế, dự toán của cơ quan chuyên môn.
Tiếp theo, doanh nghiệp dự án BOT phải ban hành quy định về lựa chọn nhà thầu dé áp dụng thống nhất trong doanh nghiệp trên cơ sở các nguyên tắc sau đây:
ôồ Bảo đảm cụng bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế
29
ô Bao dam khụng gõy ảnh hưởng, tỏc động tiờu cực đến quốc phũng, an ninh quốc gia, bí mật nhà nước, lợi ích quốc gia, lợi ích cộng đồng và lợi ích của cơ quan có thâm quyên, cơ quan ký kết hợp đồng
ô - Nhà thầu được lựa chọn phải đỏp ứng đầy đủ năng lực, kinh nghiệm, cú giải
pháp khả thi thực hiện gói thầu, dự án; chịu trách nhiệm về chất lượng, tiễn độ thực hiện gói thầu theo hợp đồng ký kết với doanh nghiệp dự án BOT, trong đó phải có nội dung ràng buộc về trách nhiệm nếu chất lượng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng không đáp ứng yêu cầu tại hợp đồng dự án BOT. Doanh nghiệp dự án BOT chịu trách nhiệm về chất lượng, tiến độ thực hiện dự án
ô Khuyến khớch sử dụng nhà thầu trong nước đối với phần cụng việc mà nhà thầu trong nước thực hiện được
ô _ Chỉ sử dụng lao động nước ngoài nếu lao động trong nước khụng đỏp ứng yờu
cầu.
Doanh nghiệp dự án BOT chịu trách nhiệm tô chức quản lý, giám sát về chất
lượng, nghiệm thu các hạng mục và toàn bộ công trình, hệ thông cơ sở hạ tầng theo quy định của pháp luật.
Trong quá trình tô chức triển khai xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng theo hợp đồng, cơ quan ký kết hợp đồng có trách nhiệm sau đây:
ô _ Tổ chức kiểm tra việc doanh nghiệp dự ỏn BOT giỏm sỏt quỏ trỡnh thi cụng
xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng
ô _ Kiểm tra việc tuõn thủ cỏc quy trỡnh, tiờu chuẩn, quy chuẩn thi cụng xõy dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng
ô Tổ chức kiểm định chất lượng bộ phận, hạng mục và toàn bộ cụng trỡnh, hệ thống cơ sở hạ tầng khi có nghi ngờ về chất lượng hoặc khi có yêu cầu của cơ quan quản lý nhà nước có thâm quyên
30
ô Để nghị doanh nghiệp dự ỏn BOT yờu cầu nhà thầu điều chỉnh hoặc đỡnh chỉ thi công khi xét thay chất lượng công việc thực hiện không bảo đảm yêu cầu..
Chỉ phí thuê tư vẫn kiểm định chất lượng và chí phí khác liên quan được thực hiện như sau:
ô _ Trường hợp cơ quan ký kết hợp đồng kết luận chất lượng cụng trỡnh, hệ thong cơ sở hạ tầng không đáp ứng yêu cầu tại hợp đồng do lỗi của doanh nghiệp dự én BOT, nhà thầu thì doanh nghiệp dự án BOT chịu trách nhiệm thanh toán các chị phí
ô _ Trường hợp cơ quan ký kết hợp đồng kết luận chất lượng cụng trỡnh, hệ thống cơ sở hạ tầng đáp ứng yêu cầu tại hợp đồng hoặc kết luận không đáp ứng yêu cầu tại hợp đồng nhưng không do lỗi của doanh nghiệp dự án BOT, nhà thầu thi co quan ky két hop đồng sử dụng chi phí triển khai thực hiện dự án sau khi ký kết hợp đồng của cơ quan có thâm quyền, cơ quan ký kết hợp đồng được bố trí từ nguồn vốn chi thường xuyên của các cơ quan này đề thanh toán.
Sau khi hoàn thành công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng, cơ quan ký kết hợp đồng và doanh nghiệp dự án BOT thực hiện quyết toán vốn đầu tư xây dựng công trình, hệ thông cơ sở hạ tầng. Gia tri quyét toán vốn đầu tư xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng hoặc giá trị quyết toán vốn đầu tư đối với dự án không có cầu phần xây dựng được xác định căn cứ hợp đồng đã ký kết. Cơ quan ký kết hợp đồng thỏa thuận với doanh nghiệp dự án BOT tại hợp đồng về việc lựa chọn tổ chức kiểm toán độc lập có năng lực và kinh nghiệm để thực hiện việc kiểm toán vốn đầu tư xây dựng công trình, hệ thong co so ha tang.
Đề xác nhận hoàn thành công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng, doanh nghiệp dự án BOT tổ chức nghiệm thu công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng theo quy định của pháp luật về xây dựng hoặc pháp luật khác có liên quan làm cơ sở lập hồ sơ để nghị xác nhận hoàn thành. Căn cứ hồ sơ đề nghị xác nhận hoàn thành công trình, hệ thong
31
cơ sở hạ tầng, cơ quan ký kết hợp đồng kiểm tra và cấp xác nhận hoàn thành cho doanh nghiệp dự án BOT. Trường hợp doanh nghiệp dự án BOT hoàn thành giai đoạn
xây dựng trước thời hạn hoặc tiết kiệm được chỉ phí đầu tư thì việc xác nhận hoàn thành công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng không ảnh hưởng đến thời hạn hợp đồng hoặc mức giá, phí sản phẩm, dịch vụ công được xác định tại hợp đồng.
Việc chuyền giao công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng và xác định chất lượng, giá trị công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng trước khi chuyền giao thực hiện theo quy định tại hợp đồng dự án BOT. Giá trị còn lại của công trình, hệ thông cơ sở hạ tầng sau chuyên giao được tổng hợp vào tài sản nhà nước và ngân sách nhà nước theo quy định của pháp luật về quản lý, sử dụng tài sản công, ngân sách nhà nước.
Cuối cùng là thanh lý hợp đồng dự án BOT
ô _ Trường hợp cỏc bờn đó hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng, cỏc bờn ký kết hợp đồng xác nhận việc hoàn thành và chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các bên
ô _ Trường hợp hợp đồng bị chấm dứt trước thời hạn như: Dự ỏn bị ảnh hưởng
bởi sự kiện bát khả kháng mà các bên đã thực hiện các biện pháp khắc phục
nhưng không bảo đảm việc tiếp tục thực hiện hợp đồng dự án BOT; vì lợi ích quốc gia; bảo đảm yêu cầu về quốc phòng, an ninh quốc gia, bảo vệ bí mật nhà nước;Khi doanh nghiệp dự án BOT mất khả năng thanh toán theo quy định của pháp luật về phá sản; khi một trong các bên trong hợp đồng vi phạm nghiêm trọng việc thực hiện các nghĩa vụ quy định tại hợp đồng: trường hợp khác do hoàn cảnh thay đổi cơ bản theo quy định của pháp luật về dân sự, các
bên ký kết hợp đồng thỏa thuận về chấm đứt hợp đồng thì các bên ký kết hợp
đồng xác nhận các nghĩa vụ đã hoàn thành và trách nhiệm của các bên đối với phần công việc chưa hoan thanh.
Thời hạn thanh lý hợp đồng dự án BOT do các bên thỏa thuận trong hợp đồng nhưng không quá 180 ngày kế từ ngày các bên hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng
32
hoặc ngày các bên thống nhất chấm dứt hợp đồng trước thời hạn.Trường hợp phát sinh chi phí khi thanh lý hợp đồng thì nội dung thanh lý hợp đồng phải xác định nghĩa
vụ của cơ quan ký kết hợp đồng và doanh nghiệp dự án BOT đối với chi phí phát
sinh.
2.2.2 Chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án
Một trong điểm khác biệt cơ bản giữa hợp đồng BOT và một số hợp đồng tương tự khác như hợp đồng BT và hợp đồng BTO là thời hạn kinh doanh công trình và thời điểm chuyên giao công trình cho Nhà nước. Trong quy định của pháp luật hợp đồng BOT không quy định cụ thê về thời hạn kinh doanh của hợp đồng BOT, nên thực tế thời hạn kinh doanh công trình của nhà đầu tư sẽ tủy thuộc vào từng lĩnh vực cơ sở ha tang và trên cơ sở thỏa thuận với cơ quan Nhà nước có thâm quyên. Việc xác định thời hạn kinh doanh dự án BOT, rồi chuyên giao cho Nhà nước là một vẫn đề rất quan trọng đối với nhà đầu tư vì đây là cơ sở để nhà đầu tư có nguồn thu từ công trình nhằm thu hồi vốn, trả hết được nợ của doanh nghiệp và tạo ra một tỷ suất sinh lợi hợp lý cho vốn đầu tư và những rủi ro mà nhà đầu tư phải gánh chịu.
Liên quan đến việc chuyên giao và chấm dứt hợp đồng dự án, Nghị định 108/2009/NĐ-CP quy định rằng một năm trước ngày chuyên giao hoặc trong thời hạn thỏa thuận hợp đồng dự án, nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án phải đăng báo công khai về việc chuyển giao công trình và các vẫn đề liên quan đến thủ tục, thời hạn thanh lý hợp đồng, thanh toán các khoản nợ!. Bên cạnh đó, cơ quan Nhà nước có thâm quyền phải tổ chức giám định chất lượng, giá trị, tình trạng công trình theo thỏa thuận tại hợp đồng dự án, lập danh mục tải sản chuyên giao, xác định các hư hại và yêu cầu của đoanh nghiệp dự án thực hiện việc sửa chữa, bảo trì công trình. Doanh nghiệp dự án phải có trách nhiệm chuyên giao công nghệ, đào tạo, và thực hiện việc
! Điều 36, Nghị định 108/2009/NĐ-CP 33
bảo đưỡng định kỳ, đại tu để bảo đảm điều kiện kỹ thuật vận hành công trình bình
thường phù hợp với các yêu cầu của hợp đồng dự án.
5o với Nghị định 78/2007/NĐ-CP năm 2007, Nghị định 108/2009/NĐ- CP năm 2009 đã có tiến bộ trong quy định về việc chuyên giao công trình cho Nhà nước.
Cụ thê, trước đây Nghị định 78/2007/NĐ-CP không quy định rằng tài sản được chuyền giao liệu có thé la tai sản đang được dùng để đảm bảo thực hiện các nghĩa vụ tài chính và các nghĩa vụ khác của doanh nghiệp BOT hay không. Điều này rất dé trở thành vướng mắc cho nhà đầu tư khi thực hiện bàn giao dự án BOT cho Nhà nước.
Chính vì vậy, Nghị định 108/2009/NĐ- CP đã quy định cụ thê rằng tài sản được
chuyền giao phải được đảm bảo rằng không bị dùng làm tài sản để bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ tài chính hoặc bị cầm có, thế chấp bảo đảm cho các nghĩa vụ khác của Nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án phát sinh trước thời điểm chuyền giao.
Sau khi tiếp nhận công trình dự án, cơ quan Nhà nước có thâm quyển sẽ tô chức chấm dứt, thanh lý hợp đồng BOT, đồng thời cơ quan Nhà nước sẽ giữ vai trò quản lý, vận hành công trình theo chức năng, thâm quyên của mình.
2.3 Kết luận chương 2
Có thể thấy rằng các nguyên tắc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT phải tuân thủ nguyên tắc giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại khác. Thêm vào đó, dự án BOT phải tuân thủ quy trình lựa chọn nhà đầu tư. Căn cứ kết quả lựa chọn Nhà đầu tư Cơ quan nhà nước có thâm quyền tô chức đàm phán và ký kết Hợp đồng dự án với Nhà đầu tư được chọn.
Chương 2 đã đưa ra cụ thê những lý thuyết cơ bản liên quan đến hợp đồng BOT, bao gồm: Lựa chọn nhà đầu tư đàm phán hợp đồng BOT, ký kết hợp đồng BOT, nguyên tắc ký kết hợp đồng BOT, thực hiện hợp đồng BOT và chuyền giao, cham dứt hợp đồng du an.
34
Việc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT tuân thủ theo một số nguyên tắc được quy định trong: “Nghị định 108/2009/NĐ - CP”; “Luật Xây dựng số 50/2014/QH13”, Nghị định 37/2015/NĐ - CP”, “Nghị định 37/2015/NĐ - CP”, “Bộ luật dân sự 2015”; “Luật Thương mại 2005”:...
Mục đích của chương 2 là giúp các thành viên trong nhóm nắm rõ và đầy đủ về các nguyên tắc, quyền và nghĩa vụ và các vấn đề cần lưu ý khi giao kết và thực hiện hợp đồng BOT; nhan định đúng về tầm quan trọng của việc ký kết và thực hiện hợp đồng. Từ đó, “Chương 2: Giao kết và thực hiện hợp đông BOT” đã giúp bản
thân các thành viên củng cô thêm vốn hiểu biết và kiến thức, và làm rõ một số vấn đề
lý luận liên quan, thực trạng và các quy định của pháp luật về ký kết và thực hiện hợp đồng BOT được đề cập ở trên.
35