© Quyển được hưởng ưu đãi và đâm bảo đầu tư:
Theo Điều 38, Nghị định 108/2009/NĐ-CP, dự án BOT liên quan đến các công
trình kết cầu hạ tầng, vi thé, thường thuộc dự án được khuyến khích hoặc đặc biệt khuyến khích đầu tư. Khi thực hiện dự án nảy, các nhà đầu tư được quyền hưởng tất cả các ưu đãi mà Nhà nước dành cho họ như ưu đãi về thuế, về sử dụng đất, đảm bảo về vốn, tài sản đầu tư... Các ưu đãi và bảo đảm này đều được nêu đây đủ trong hợp đồng. Ngoài ra, tùy vào tầm quan trọng của dự án mà Nhà nước có thể cho nhà đầu tư hưởng một số ưu đãi và bảo đảm bổ sung, duoc quy dinh trong hop đồng, ví dụ bảo đảm về ngoại tệ, bảo đảm về việc Nhà nước sẽ mua sản phâm đầu ra với giá tối thiêu là bao nhiêu (thường áp dụng trong các dự án điện)
© Cac wu dai tai chinh ap dung đối với nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án Nhận thức rõ được ý nghĩa quan trọng của việc ưu đãi đầu tư. Nhà nước đã thiết lập nên các chính sách nhằm thu hút đầu tư. Điều này không chỉ được quy định trong Luật Đầu tư 2005 mà còn được cụ thê hóa tại các văn bản pháp luật điều chỉnh
37
hợp đồng BOT bao gồm các ưu đãi về thuế và ưu đãi về giá thuê đất đề thực hiện, khai thác, vận hành công trình.
(*) Um đãi thuế
Một trong các hình thức áp dụng để thu hút nhà đầu tư đó là việc ưu đãi về thuế. Theo đó, doanh nghiệp BOT được hưởng ưu đãi thuế thu nhập doanh nghiệp như quy định đối với dự án thuộc danh mục lĩnh vực đặc biệt ưu đãi đầu tư như sản xuất vật liệu mới, năng lượng mới, sản xuất sản phẩm về công nghệ cao, nuôi trồng và chế biến thủy sản... Hàng hóa nhập khâu để thực hiện dự án của doanh nghiệp BOT được hưởng các vụ đài về thuế nhập khẩu theo quy định của pháp luật về thuế xuất khâu, thuế nhập khâu. Bên cạnh đó, ưu đãi vẻ thuế áp dụng đối với nhà đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT vẫn còn những hạn chế. Cu thé, theo khoan | Diéu 13 luật về thuế thu nhập doanh nghiệp 2008 thì các doanh nghiệp được hưởng cơ chế đặc biệt ưu đãi đầu tư sẽ được hưởng mức thuế suất ưu đãi là 10% cho thời hạn 15 năm đầu tiên. Tuy nhiên, theo quy định trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP về ưu đãi về thuế suất thu nhập doanh nghiệp đối với doanh nghiệp BOT được áp dụng trong toàn bộ thời gian thực hiện dự án. Một câu hỏi đặt ra là liệu việc quy định thế nay có dẫn đến việc chồng chéo trong các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT hay không" Điều này khiến cho các nhà đầu tư gặp nhiều khó khăn khi tiến hành việc nghiên cứu lên kế hoạch tham gia thầu.. Vì vậy, với bản chất của các dự án theo phương thức hợp đồng BOT là các dự án tài trợ nên trước khi tham gia vào hợp đồng BOT nhà đầu tư cần phải tìm hiểu kỹ các quy định về ưu đãi thuế, và thời gian của việc áp dụng ưu đãi thuế.
(*) Un đãi về giá thuê đất
Doanh nghiệp BOT được miễn tiền sử dụng đất đối với diện tích đất được Nhà nước giao hoặc được miễn tiền thuê đất trong toàn bộ thời gian thực hiện dự án, điều mà chưa xuất hiện trong thời kỳ trước kia khi tồn tại Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt
38
Nam. Thời gian sử dụng đất đối với dự án đầu tư sẽ không quá năm mươi năm. Tuy nhiên đối với dự án có vốn đầu tư lớn nhưng thu hồi vốn chậm, dự án đầu tư vào địa
bàn có điều kiện kinh tế xã hội khó khăn hoặc đặc biệt khó khăn mà can thời hạn dai
hơn thì thời hạn giao đất, thuê đất tối đa là 70 năm. Không dừng lại ở đó, nếu như nhà đầu tư chấp hành đúng pháp luật về đất đai và có nhu cầu tiếp tục sử dụng đất thì có thê đề nghị cơ quan nhà nước có thâm quyền xem xét giả hạn sử dụng đất phù hợp với quy hoạch sử dụng đất mà đã được phê duyệt. Với quy định như thế. sẽ tạo điều kiện thông thoáng cho nhả đầu tư trong việc thu hồi vốn và có lợi nhuận trong thời gian dự tính
Các biện pháp đảm bảo đầu tư cũng là các công cụ của Nhà nước giúp các nhà đầu tư có cảm giác yên tâm hơn khi thực hiện đầu tư vào các dự án. Đây là một van đề quan trọng mà các chủ đầu tư theo hợp đồng BOT yêu cầu Chính phủ thực hiện và được coi là một kênh hữu hiệu để chia sẻ rủi ro của Chính phủ đối với các dự án BOT nhằm giảm thiểu rủi ro cho các nhà đầu tư khi thực hiện dự án. Các biện pháp bảo đảm đầu tư bao gồm bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư doanh nghiệp dự án; bảo đảm quyền mua ngoại tệ: bảo đảm cung cấp các dịch vụ công cộng: bảo đảm về vốn và tài sản cho nhà đầu tư..
(*) Bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án
Theo Điều 40 Nghị định 108/2009/NĐ-CP, trong trường hợp cần thiết và tùy
theo tính chất dự án, Chính phủ chỉ định cơ quan có thâm quyền bảo lãnh vốn vay, cung cấp nguyên liệu, tiêu thụ sản phẩm và các nghĩa vụ hợp đồng khác cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án hoặc các doanh nghiệp khác tham gia thực hiện dự án và bảo lãnh nghĩa vụ của các doanh nghiệp Nhà nước bản nguyên liệu, mua sản phẩm, dịch vụ của doanh nghiệp dự án. Thực tế cho thấy trong những năm qua, Chính phủ đã cấp bảo lãnh cho nhiều chủ đầu tư dự án BOT khi họ có yêu cầu”. Chăng hạn như theo như công văn số 6869 VPCP-KTTH ban hành ngày 11 tháng 12 năm 2002, Thủ
39
tướng đã có ý kiến cho phép Bộ Tài chính thực hiện việc cấp bảo lãnh trách nhiệm của Uỷ ban nhân dân thành phố Hỗ Chí Minh trong hợp đồng BOT cua dy dn Cong ty cấp nước Bình An. Bên cạnh đó, có thể nhận thấy răng chưa có quy định cụ thé va rõ ràng nảo về cơ chế thanh toán bảo lãnh hay bồi thường khi các nghĩa vụ bảo lãnh
không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ. Vấn đề còn bỏ ngỏ
của pháp luật hiện hành đã gây khó khăn và dễ gây ra phát sinh tranh chấp trong quá trình đàm phán. Điều 40. Nghị định 108 2009 NĐÐ-CP
(*) Bao dam quyền mua ngoại tệ
Việc mua bán và quy đôi ngoại tệ hiện nay đang được Nhà nước siết chặt nhằm giảm thiêu lạm phát, ôn định giá cả thị trường. Tuy nhiên, đối với các dự án BOT, việc bảo đảm quyền mua ngoại tệ và hỗ tro cân đối ngoại tê đối với các nhà đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT luôn được Nhà nước đảm bảo. Trước đây, trong Luật Đầu tư nước ngoài chỉ quy định việc Nhà nước hỗ trợ cân đối ngoại tệ mà không quy định về việc bảo đảm quyền mua ngoại tệ và hỗ trợ cân đối ngoại tệ như Nghị định 108/2009/NĐ-CP và Luật Đầu tư 2020 Theo đó, Chính phủ bảo đảm cân đối hoặc hỗ trợ cân đối ngoại tệ đối với một số dự án quan trọng trong lĩnh vực năng lượng, kết cầu hạ tầng giao thông, xử lý chất thải. Nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án được quyền mua ngoại tệ tại tô chức tín dụng được phép hoạt động ngoại hối để đáp ứng các giao dịch vãng lai, giao dịch vốn và các giao dịch khác theo quy định của pháp luật về quản lý ngoại hồi, gồm có: chỉ trả tiền thuê thiết bị máy móc từ nước ngoài thanh toán các khoản nợ (gồm cả nợ góc và lãi) vay ngân hàng bằng ngoại tệ để nhập khâu máy móc, thiết bị và các sản phẩm, dịch vụ khác đề thực hiện dự án chuyền vốn lợi nhuận, các khoản thanh lý đầu tư các khoản thanh toán cho việc cung cấp kỹ thuật dịch vụ sở hữu trí tuệ và các khoản thu nhập hợp pháp khác ra nước ngoài (áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài). Ngoài ra, chính phủ bảo đảm cân đối hoặc hỗ trợ cân đối ngoại tệ đối với một số dự án quan trọng trong lĩnh vực năng lượng, xây dựng
40
công trình giao thông và xử lý chất thải. Việc cân đối ngoại tệ thông thường được Chính phủ chỉ đạo cho Ngân hàng Nhà nước bảo lãnh việc cân đối ngoại tệ. Chẳng hạn, theo công văn 747/CP-CN ban hành ngày 16 tháng 8 năm 2001 quy định rằng Ngân hàng Nhà nước Việt Nam phải cam kết bảo lãnh chuyên đổi ngoại tệ cho dự án Phú Mỹ 2-22.
Bên cạnh đó, việc bảo đảm quyền mua ngoại tệ còn có điều chưa rõ ràng. Cụ thê, trong pháp luật về hợp đồng BOT chưa quy định mức độ bảo đảm cân đối ngoại tệ hoặc hỗ trợ cân đối ngoại tệ đối với dự án BOT đến đầu chưa quy định rõ sự khác nhau giữa hai hình thức hỗ trợ cân đối ngoại tệ và bảo đảm cân đối ngoại tệ
(*) Bao dim cung cấp các dịch vụ công cộng
Dịch vụ công cộng là một bộ phận của khu vực công cộng, đồng thời là dịch vụ được thiết lập với mục đích là cung cấp cho mọi công dân các loại dịch vụ phù hợp với lợi ích của xã hội. Theo Nghị định 108/2009/NĐ-CP thì doanh nghiệp dự án được sử dụng đất đai, đường giao thông và các công trình phụ trợ khác để thực hiện dự án theo quy định của pháp luật. Trường hợp có khan hiếm về dịch vụ công ích hoặc có hạn chế về đối tượng được sử dụng công trình công cộng, doanh nghiệp dự án được ưu tiên cung cấp các dịch vụ hoặc được ưu tiền cấp quyền sử dụng các công trình công cộng để thực hiện dự án. Cơ quan Nhà nước có thấm quyền chịu trách nhiệm hỗ trợ doanh nghiệp dự án thực hiện các thủ tục cần thiết để được phép ưu tiên sử dụng dịch vụ và các công trình công cộng. _
(*) Bảo đảm về vẫn và tài sản của nhà đầu trr
Do hợp đồng BOT thường là những hợp đồng trong các lĩnh vực như đường bộ, đường sắt cảng hàng không sân bay... Chính vì vậy, những hợp đồng này thường
đòi hỏi nguồn vốn và tài sản rất lớn từ nhà đầu tư. Việc bảo đảm về vốn và tài sản
của nhà đầu tư được coi là một vấn đề quan trọng. Theo đó, vốn đầu tư và tài sản hợp pháp của nha đầu tư không bị quốc hữu hóa hoặc bị tịch thu bằng biện pháp hành
41
chính. Trong trường hợp cần thiết phải trưng mua, trưng dụng tài sản của nhà đầu tư, nhà nước bảo đảm thanh toán hoặc bồi thường tài sản và vốn của Nhà đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư 2020 hoặc theo các điều kiện khác thỏa thuận tại hợp đồng dự án. Điều này được quy định rõ trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP và Luật Đầu tư
2005 khiến không những khiến nhà đầu tư nước ngoài thấy an tâm hơn với số vốn
đầu tư của mình khi thực hiện đầu tư trong lãnh thổ Việt Nam mà nó còn tháo gỡ những hoài nghi và bất an của nhà đầu tư nước ngoài khi tiến hành đầu tư tại Việt Nam.
3.2. Tranh chấp trong vi phạm hợp đồng BOT 3.2.1 Các tranh chấp phố biến trong hợp dong BOT
Hợp đồng BOT có thời gian dài, nhiều rủi ro, sự tham gia của nhiều bên, bị tác động bởi nhiều vấn đề về chính trị, xã hội, nên trong quá trình thực hiện hợp đồng dễ xảy ra tranh chấp. Có 3 nhóm tranh chấp phố biến sau:
e_ Tranh chấp giữa khu vực công với khu vực tư
— Tranh chap phat sinh từ thỏa thuận PPP giữa các nhà đầu tư tư nhân và các cơ quan nhà nước ký kết hợp đồng
— Tranh chấp về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư
— Tranh chấp giữa các nhà đầu tư tư nhân và các cơ quan nhà nước liên quan trong các lĩnh vực như môi trường, thu hồi đất, thuế quan và chính sách tài chính.
e Tranh chấp giữa nhà đầu tư với các bên liên quan trong quá trình thực hiện dự án
— Tranh chấp phát sinh giữa các thành viên trong liên danh các nhà đầu tư tư nhân
— Tranh chap phat sinh từ thỏa thuận cho vay
42
Tranh chấp phát sinh từ các hợp đồng với các nhà thầu phụ và các bên cung ứng.
Nhà đầu tư hoặc công ty dự án với người sử dụng dịch vụ
Tranh chấp với người sử dụng dịch vụ như điều khiển giao thông hoặc các công ty nhà nước mua sản phâm, dịch vụ như công ty điện Quốc gia.
3.2.2 Nguyên nhân phát sinh
Theo khảo sát của tổ chức Global Infrastructure Hub 2020, các lý do phố biến dẫn đến tranh chấp trong vi phạm hợp đồng BOT là:
Thay đổi phạm vi hợp đồng: 7%
Điều kiện khu đất dự án: 11%
Doanh nghiệp dự án vị phạm: 7%
Các vẫn đề môi trường và xã hội: l6%
Rủi ro nhu cầu: 7%
Chậm trễ và vượt chi phí xây dựng: 15%
Các chỉ tiêu đầu ra và cơ chế thanh toán: 13%
Giải tỏa và đền bù đất: 11%
Các vẫn đề vận hành và tăng chỉ phí: 2%
Bên nhà nước vi phạm: 2%
Biểu đồ 1: Các nguyên nhân phố biến của tranh chấp Don vi: %
43
Thay đối phạm vi hợp
Điều kiện khu đất dự án đồng -
i 1% Doanh nghiệp dự án vi
phạm
71%
Bên nhà nước vi phạm 2%
Các vấn đề môi trường
và xã hội š
a Các vấn “ gidy phép
Rủi ro nhu cầu
Giải tỏa và đền bù đất 11%
a = Các chỉ tiêu đâu ra và
15% cơ chế thanh toán
13%
Neguon: Global Infrastructure Hub Survey 2020 3.2.3 Gidi quyét tranh chap vi pham hop dong BOT