Điều 80. Điều 80. Bảo đảm đầu tư
3. Hủy bỏ một phần hợp đồng là việc bãi bỏ thực hiện một phần nghĩa vụ hợp đồng,
4.1.1 Một số nhận xét, đính giá về tình hình giao kết hợp đồng BOT tại Việt Nam
a) Các kết quả ban đầu đạt được
Trong những năm gan day, viéc giao kết và thực hiện hợp đồng BƠT tại Việt Nam đã được những bước tiến vượt bậc cả về số lượng và chất lượng các dự án.
Có được điều này, một phần do cơ chế pháp luật về hợp đồng BOT ngày càng hoàn thiện, đạt được những thành tựu cơ bản, tiếp thu những nguyên tắc, thông lệ quốc tế về hợp đồng BOT, đồng thời hòa cùng sự vận động và phát triển chung của các quy định pháp luật về đầu tư đề cùng hướng tới một mặt bằng pháp lý chứng, đáp ứng những đòi hỏi khách quan từ những thay đôi của các quan hệ kinh tế, xã hội. Các quy định về hợp đồng BOT cũng khá thông thoáng ưu đãi, hấp dẫn đối với các nhà đầu tư, thê hiện vị thế cạnh tranh trong việc thu hút vốn từ nhà đầu tư trong nước và nước ngoài của Việt Nam
Với những quy định pháp lý tiến bộ, Việt Nam đã có được bước tiến đài trong việc cải thiện hệ thông cơ sở hạ tầng. Từ năm 1997 đến nay, việc phát triển cơ sở hạ tầng ở Việt Nam đã vượt qua mức tăng trưởng GDP và đạt 10,5% và là một trong những nước cao nhất khu vực Châu Á Thái Bình Dương.
s Số lượng hợp đồng giao kết và thực hiện theo hình thức BOT trên các lĩnh vực: điện, nước, giao thông ... phát triển không ngừng
Cho đến nay, nước ta đã có nhiều hợp đồng được giao kết theo hình thức hợp đồng BOT trên mọi lĩnh vực, nhưng tập trung chủ yếu vấn là các lĩnh vực về điện, giao thông, đường sá
Trong lĩnh vực điện, sự thành công của các dự án BÓOT như Hiệp Phước, Phú Mỹ 2-2, Phú Mỹ 3, đã cung cấp 25% lượng điện tiêu thụ cho toàn quốc, làm giảm
72
tình trạng khan hiểm năng lượng đang trở thành vấn đề nhức nhối của Chính Phủ hiện nay. Trong kế hoạch từ năm 2006 đến 2015, Chính Phủ kêu gọi 16 dự án xây dựng các nhà máy thuy điện, nhiệt điện dé đáp ứng nhu cầu tiêu thụ năng lượng của nước ta hiện nay
Bên cạnh đó phải kế đến cơ sở hạ tầng giao thông thường đòi hỏi nguồn vốn rất lớn, trong khi số lượng xe cơ giới tại nước ta lại phát triển theo tốc độ chóng mặt.
Chính vì vậy việc phát triển cơ sở hạ tầng giao thông phải đáp ứng được những nhu cầu cấp thiết này. Thực tế cho thấy các cơ sở thông chiếm 70% các dự án thực hiện theo hình thức BOT. Các dự án BOT lớn trong lĩnh vực giao thông phải kế đến như:
dự án cầu Phú Mỹ, dự án đường lớn cao tốc Ninh Bình - Thanh Hóa, dự án đường cao tốc Hải Phong - Hà Nội, dự án xây dựng cảng Cái Mép.... Dự án BÓOT xây dựng cầu Phú Mỹ là một ví dụ cho sự thành công của dự án BOT giao thông trong đời sống
kinh tế xã hội, đây là cây cầu có quy mô lớn nhất và đẹp nhất TPHCM tính đến thời điểm hiện nay.
Với số lượng và chất lượng được cải thiện, các dự án BOT khi đi vào kinh doanh không chỉ phục vụ lợi ích công cộng, tạo lợi nhuận cho nhà đầu tư, mả còn tạo nguồn thu cho ngân sách Nhà nước. Các dự án BOT có sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài thường là những dự án đòi hỏi quy trình xây dựng, khắt khe, công nghệ cùng
trang bị máy móc hiện đại. Chính vì vậy, đề có thể tham gia dự thầu, trời thành nhà
thầu chính hoặc phụ trong dự án thì đòi hỏi các doanh nghiệp trong nước phải không ngừng cải tiền về mặt kỹ thuật và năng lực chuyên môn. Xét trên khía cạnh khác, khi chuyển giao cho Nhà nước thi nhà đầu tư phải hỗ trợ Nhà nước trong việc tô chức huấn luyện đảo tạo cán bộ để vận hành, khai thác, sử dụng các dy an BOT khi thoi
gian kinh doanh chấm dứt. Cụ thể, dự án BOT Phú Mỹ 2-2 là một ví dụ điển hình cho
việc chuyền giao quy trình, kỹ thuật xây dựng của dự án thuỷ điện này cho LiLama và các bên đối tác Việt Nam tham gia vào hợp đồng
73
Các dự án BOT đi vào hoạt động sẽ tạo ra nguồn doanh thu cho nhà đầu tư,
nhưng bên cạnh nguồn thu thì nhà đầu tư sẽ phải thực hiện nghĩa vụ tài chính đối với
Nhà nước thông qua việc đóng thuế và thực hiện nghĩa vụ tài chính khác. Qua đó, Ngân sách Nhà nước sẽ được bổ sung một nguồn thu đáng kể, tăng thu, giảm chỉ, cải thiện cán cân ngân sách quốc gia. Cụ thể, nhà đầu tư trong dự án nhiệt điện Phú Mỹ
2-2 và Phú Mỹ 3 đã đóng góp hơn 20 triệu USD tiền thuế mỗi năm cho Ngân sách
Nhà nước. Các dự án BOT sẽ được chuyển quyền sở hữu cho cơ quan khi kết thúc
thời hạn kinh doanh trong hợp đồng mà không phải chịu bat ky chi phí nào.
b) Các hạn chế còn tồn tại
s_ Hợp đồng BOT bị biến dạng, không đúng nghĩa thu hút vẫn từ khu vực kinh tẾ ti nhân
Thực tế cho thấy các quy định pháp luật về hợp đồng BOT còn thiếu điều khoản quy định doanh nghiệp tham gia thầu có bắt buộc là doanh nghiệp không có nguồn vốn từ khu vực Nhà nước hay không, điều này gây ra thực trạng là một số lượng không nhỏ các hợp đồng BOT bị biến dạng về mục tiêu và tính chất của hình thức đầu tư BOT. Do yêu cầu cấp bách phải xây dựng sớm một số công trình quan trọng nên phần lớn các dự án BOT hiện nay van do doanh nghiệp Nhà nước thực hiện từ nguồn vốn thực chất là của Nhà nước. Điều này làm cho hợp đồng BOT đi theo chiều hướng khác biệt so với bản chất của nó, không phát huy được hiệu quả và vai trò trong việc huy động nguồn vốn từ khu vực tư nhân cho đầu tư cơ sở hạ tầng, làm giảm gánh nặng ngân sách Nhà nước.
© Mot sé trwong hợp nhà đầu tư lợi dụng hình thức BOT để tránh đấu thầu Cụ thê, trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP quy định Thủ tướng Chính phủ được quyên chỉ định nhà đầu tư đàm phán trực tiếp hợp đồng BOT mà không đưa ra các tiêu chi dé thực thi quyền đó. Ngoài ra, cũng theo Nghị định 108/2009/NĐ-CP thì các cơ quan ban ngành có quyên để xuất dự án không trong danh mục đầu tư. Điều này
74
dễ gây nên tình trạng chủ đầu tư dùng các mối quan hệ để tác động nhằm được chỉ định thực hiện hợp đồng BOT mà không phải qua quy trình đấu thầu
Về thắm quyền ký kết, cơ quan Nhà nước bao gồm các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Uỷ ban nhân dân tĩnh, thành phố trực thuộc Trung ương có thâm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án. Điều này có nghĩa là Uỷ ban Nhân dân cấp tỉnh cũng có thê tham gia ký kết hợp đồng BOT, khiến việc quản lý hợp đồng BOT gặp khó khăn không đồng bộ.
e_ Việc đề xuất, thẩm tra quy trình, kế hoạch xây dựng còn thiếu
Pháp luật về hợp đồng BOT quy định rất chỉ tiết về việc đề xuất, thâm tra quy trình xây dựng trong hồ sơ mời thầu. Đồng thời điều này được nhà đầu tư nghiên cứu rất kỹ rồi mới để xuất lên cơ quan có thảm quyên thâm tra, xem xét, sửa đổi. Tuy nhiên, một số công trình, khi bắt tay vào thực hiện mới thấy quy trình, kế hoạch xây dựng theo như hợp đồng BOT bộc lộ nhiều khiếm khuyết.
s_ Tình trạng chậm tiến độ, trì hoãn thỉ công là điều thường thấy trong các
hợp đồng BOT
Có thê thấy một thực trạng là nhà đầu tư thực hiện dự án BOT hầu hết không đáp ứng được nhu cầu về tiền độ như trong hợp đồng được ký kết giữa nhà đầu tư và cơ quan Nhà nước có thâm quyền. Nguyên nhân này xuất phát từ việc thiểu vốn của nhà đầu tư. Tình trạng chậm tiến độ, kéo dài thi công vẫn là một vấn đề thường trực cần được các cơ quan Nhà nước có thâm quyền và các nhà đầu tư nghiêm túc nhìn nhận trong việc xây dựng cơ sở hạ tầng nói chung và các dự án BOT nói riêng tại Việt Nam
s_ Số lượng hợp đồng BOT vẫn ít, quy mô nhỏ, manh mún, chưa đáp ứng đủ nhu cầu về cơ sở hạ tầng
Có thê thầy một thực trạng, số lượng các hợp đồng BOT đã ký kết tuy khích lệ nhưng còn hêt sức khiêm tôn, chưa đáp ứng yêu câu, tương xứng với thê mạnh của
75
Việt Nam và chưa thu hút nguồn vốn đầu tư của các chủ đầu tư. Chưa kết đến chất lượng hợp đồng BOT đang được thực hiện vẫn chưa cao, quy mô còn nhỏ, chủ yếu thành công với những dự án dưới 1.500 tỷ đồng, còn lại phần lớn các dự án còn gặp rất nhiều khó khăn trong quá trình triển khai và áp dụng thực hiện hợp đồng BOT.
Đối tượng tham gia thực hiện theo hợp đồng BOT thì hạn chế, chủ yếu là các doanh nghiệp có chuyên môn kỹ thuật. Điều này dẫn tới thực trạng một số lượng không ít các dự án mong muốn chấm dứt sớm hợp đồng BOT hoặc chuyển sang phương thức đầu tư khác.
ằ_ Số hợp đồng BOT điều chỉnh trờn cỏc lĩnh vực mắt cõn đối, phõn bỗ đồng đều giữa các vùng miễn
Các hợp đồng BOT trong lĩnh vực hạ tầng khác nhau không cân đối, chủ yếu tập trung trên lĩnh vực giao thông vận tải. Theo số liệu của Bộ Kế hoạch và Đầu tư thì trong số 60 dự án BOT có tới 43 dự án xây dựng công trình giao thông với tổng mức đầu tư 42,041,407 tỷ đồng, chiếm 70% số lượng dự án và gần 95% tong mức đầu tư của toàn bộ dự án. Các dự án thuộc ngành khác chỉ chiếm tỷ trọng không đáng kế cả về số lượng dự án và giá vốn đầu tư (gồm 4 dự án cấp nước quy mô nhỏ có tông
mức đầu tư 171,459 tỷ đồng, chiếm 0,41%; 7 dự án xây dựng khu đô thị có tổng mức
đầu tư 466,661 ty đồng, chiếm 3,9%; 7 dự án xây dựng thuộc các ngành khác có tổng
mức đầu tư 466,661 tỷ đồng chỉ chiếm 1,12% tổng mức đầu tư). Đồng thời phải nói
đến việc phan bổ các dự án đầu tư nói chung và các dự án BOT nói riêng giữa các
vùng còn chưa hợp lý chủ yếu tập trung ở những thành phố lớn, những vùng trọng điểm kinh tế, với tỷ lệ hơn 70%
4.1.2 Một số nhận xét, đúnh giá về pháp luật về BOT tại Việt Nam a) Các kết quả ban đầu đạt được
e_ Tính cấp thiết và kịp thời
Trong điều kiện nguồn von dau tu công hạn hẹp và phải thực hiện nhiêu nhiệm
76
vụ, không đáp ứng được nhu cầu đầu tư phát triển kết cau hạ tang, việc đây mạnh thu hút các nguồn lực xã hội là cần thiết. Hình thức đầu tư PPP trong đó có các hình thức hợp đồng BOT, xây dựng - chuyền giao - kinh doanh (BTO), xây dựng - chuyên giao (BT)... nói chung đã tạo điều kiện, cơ hội cho thành phần kinh tế tư nhân tham gia vào phát triển hạ tầng giao thông.
Chính phủ và các Bộ, ngành liên quan đã liên tục nghiên cứu, cập nhật, hoàn thiện và ban hành nhiều văn bản quy phạm pháp luật quy định và hướng dẫn thực
hiện quản lý, triển khai thực hiện đầu tư dự án giao thông theo hình thức hợp đồng
BOT, tạo điều kiện khuyến khích các nhà đầu tư tham gia đầu tư phát triển kết cầu hạ tầng.
-_ Ngày 27/11/2009, Chính phủ ban hành Nghị định 108 quy định về đầu tư theo hình thức BOT, BTO và BT (có sửa đổi bổ sung một số điều tại Nghị định 24)
thay thế cho Nghị định 78. Nghị định 108 đã khắc phục những hạn chế, bất cập
của Nghị định 78 về thâm quyên phê duyệt đầu tư là trách nhiệm của Co quan nhà nước có thâm quyền (không giao Nhà đầu tư thâm định, phê duyệt đầu tư dự án); tuy chưa đầy đủ, chưa thực sự phù hợp với thông lệ quốc tế nhưng đã có quy định rõ ràng hơn, cụ thể hơn về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư bao gồm cả việc tô chức đấu thầu đối với dự án do nhà đầu tư để xuất trong trường hợp sau khi công bó dự án có nhiều hơn một nhà đầu tư đăng ký.
- _ Ngày 14/02/2015, Chính phủ đã ban hành Nghị định 15 về đầu tư theo hình thức PPP có hiệu lực kế từ ngày 10/4/2015, thay thể cho Nghị định 108 sau hơn 5
năm áp dụng. Nghị định 15 đã quy định 7 hình thức hợp đồng theo nhu cần thực tiễn và thông lệ quốc tế trong đó có hình thức hợp đồng BOT, khắc phục được một số hạn chế của Nghị định 108 bằng việc quy định cụ thê hơn, rõ ràng hơn, như: các quy định chặt chẽ về điều kiện sử dụng phần vốn đầu tư công của Nhà nước tham gia thực hiện dự ấn nhằm bảo đảm hiệu quả sử dụng cũng như ưu
77
tiên cho các dự án có tính khả thi cao do Nhà nước lập đề xuất dự án.
© Tinh phi hợp, đầy đủ, đồng bộ, thông nhất, hiệu lực và hiệu quả của các
chính sách, pháp luật
Các văn bản pháp luật về đầu tư công trình theo hình thức PPP trong đó có hình
thức hợp đồng BOT được ban hành cơ bản tạo điều kiện thuận lợi cho các thành phần kinh tế tham gia đầu tư, phù hợp với yêu cầu thực tiễn của Việt Nam cũng như thông lệ quốc tế, thường xuyên có sự điều chỉnh, sửa đổi, bô sung để phù hợp hơn với tình
hình thực tế. Trách nhiệm và việc xử lý trách nhiệm tập thê, cá nhân, chế tài xử lý sau
thanh tra, kiểm tra, kiểm toán, khắc phục hậu quả đã được quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật.
Mặc dù Luật Đầu tư công và Luật Đầu tư đã có quy định về hình thức đầu tư PPP nhưng còn rất chung chung, văn bản pháp lý cao nhất quy định cụ thể, chỉ tiết về hình thức đầu tư PPP mới dừng ở mức Nghị định mà chưa có luật riêng, ngoài ra còn rất nhiều quy định năm rải rác ở các Luật chuyên ngành nên vẫn tồn tại những khoảng trống pháp luật.
b) Các hạn chế còn tốn tại
s_ Nội dung của các văn bản quy phạm pháp luật có xung đột, chồng chéo - _ Thiếu đồng bộ trong các quy định từ khâu quy hoạch, phê duyệt chủ trương đầu
tư, phê duyệt dự án, lập kế hoạch đầu tư, xác định danh mục dự án đầu tư, lựa
chọn nhà đầu tư (doanh nghiệp dự án), nhà thâu thi công triển khai thực hiện, khai thác, theo dõi, đánh giá, thanh tra, kiểm tra trong quá trình thực hiện dự án, cũng như quy định về trách nhiệm của cơ quan nhà nước có liên quan ở các cấp, các ngành.
-_ Một số nội dung được điều chỉnh khác nhau bởi các văn bản quy phạm pháp luật (quyền chuyển nhượng, thời hạn góp vốn chủ sở hữu...), một số nội dung chưa có hướng dẫn rõ ràng hoặc chưa được điều chỉnh (quyết toán hợp đồng
78
BOT..), một số định nghĩa chưa rõ ràng gây ra các tranh chấp hoặc cách hiểu khác nhau (khái nệm doanh nghiệp dự ấn, chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ hợp đồng...).
Một số nội dung liên quan đến đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT còn chưa đầy đủ, chưa thể hiện được bản chất của hình thức đầu tir này, tính ỗn định của chính sách không cao, chưa tuân thủ cơ chế thị trường Khi xây dựng hệ thống văn bản quy phạm pháp luật, do hình thức đầu tư này chưa phô biến, các cơ quan nhà nước liên quan đều tiếp cận chủ yếu theo hướng điều chỉnh hình thức đầu tư công và đầu tư từ nguồn vốn của tư nhân mà chưa xét đến đặc thù của việc đầu tư theo hình thức PPP như: các dự án đầu tư theo hình thức PPP đều cần thiết phải có cơ chế phân bô và chia sẻ rủi ro; chí phí đầu tư, vận hành khai thác; nguồn vốn của nhà đầu tư phải bao gồm lợi nhuận, nguồn vốn huy động từ các tô chức tín dụng phải bao gồm lãi vay...
Chưa có tiêu chí rõ ràng về việc lựa chọn những dự án "nâng cấp, cải tạo" hay dau tư tuyến mới để thực hiện theo hình thức hợp đồng BOT hay đầu tư bằng
nguồn vốn nhà nước. Chưa có quy định về các dự án kết hợp nhiều hình thức hợp đồng (như BOT kết hợp BT, BTO...).
Thiếu quy định về trình tự, hình thức tham vấn của chính quyền địa phương với người dân trong khu vực dự án và các bên liên quan; thấm định và phê duyệt phương án bồi thường, tái định cư, vị trí đặt trạm, mức giá sử dụng dịch vụ...
Các số liệu đầu vào của dự báo phụ thuộc khá nhiều vào các biến số kinh tế vĩ mô và việc thực hiện chiến lược phát triển, kế hoạch kinh tế - xã hội, do vậy, nhiều dự án khi đưa vào khai thác số liệu dự báo khác với số liệu thực tế. Thêm
vào đó, quy định về công tác phân tích, dự báo nhu câu giao thông đã có nhưng dữ liệu đầu vào và phương pháp thực hiện chưa được chuẩn hóa, nhà đầu tư và các đơn vị tư vần có thê thực hiện theo nhiều cách khác nhau dân đền việc rat
79