Trước khi sửa đỗi, bỗ sung pháp luật về hợp đồng BOT

Điều 80. Điều 80. Bảo đảm đầu tư

4.3 Những kiến nghị hoàn thiện

4.3.1 Trước khi sửa đỗi, bỗ sung pháp luật về hợp đồng BOT

Chính phủ cần tổng kết việc triển khai thực hiện các mô hình đầu tư theo hình

thức PPP, trong đó có hình thức hợp đồng BOT thời gian qua để đánh giá những mặt được và những hạn chế, bất cập, từ đó đề ra các giải pháp khắc phục hữu hiệu.

Đây mạnh công tác truyền thông, cung cấp thông tin day đủ, chính xác, trung thực theo quy định của pháp luật về các dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, giải thích và làm rõ sự cân thiệt phải đầu tư dự án đề tạo sự đông thuận từ người dân,

98

qua đó hỗ trợ kiểm tra, giám sát quá trình triển khai, thực hiện, vận hành và khai thác dự an.

Theo PGS.TS Dương Đăng Huệ - Phó Chủ nhiệm Câu lạc bộ Pháp chế doanh nghiệp (Bộ Tư pháp): Quốc hội cần thực hiện hoạt động giám sát thực hiện Luật PPP theo quy định tại khoản 2 Điều 162 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật:

“nhằm phát hiện những nội dung trái với Hiến pháp, luật, văn bản của cơ quan nhà nước cấp trên hoặc không còn phù hợp đề kịp thời đình chỉ việc thi hành, sửa đôi, bố sung hoặc bãi bỏ một phần hoặc toàn bộ văn bản, đồng thời xử lý theo thâm quyền hoặc kiến nghị cơ quan có thầm quyền xử lý cơ quan, cá nhân đã ban hành văn bản trái pháp luật”.

Chính phủ cần nghiên cứu, soạn thảo và ban hành mẫu hợp đồng dự an PPP, trong đó có mẫu hợp đồng dự án BOT để làm cơ sở cho các bên ký kết và thực hiện các loại hợp đồng này. Mẫu các loại hợp đồng dự án PPP, trong đó có mẫu hợp đồng dự án BOT phải do Chính phủ ban hành theo đúng quy định của Luật PPP (Khoản 3 Điều 47 Luật PPP) chứ không thê giao nhiệm vụ này cho các Bộ, cơ quan ngang Bộ ban hành như quy định tại Điểm d Khoản 3 Điều 93 Nghị định 35/2021/NĐ- CP.

Các cơ quan nhà nước, ngay từ bây giờ cần có kế hoạch để cuối năm 2022, đầu năm 2023, tô chức việc tông kết 02 năm thi hành Luật PPP, trong đó có việc thị hành các quy định về hợp đồng trong lĩnh vực này. Đây là cơ hội để các doanh nghiệp đầu tư theo phương thức PPP nêu các vẫn đề phát sinh, đồng thời kiến nghị các giải pháp giúp Nhà nước thực hiện hiệu quả pháp luật về hợp đồng dự án PPP, tạo cơ sở pháp lý thuận lợi để Nhà nước ta thực hiện một cách thành công kế hoạch đầu tư các công trình giao thông đường bộ theo phương thức đối tác công tư đã được Quốc hội

và Chính phủ chấp thuận.

4.3.2 Đối với việc sửa đối, bỗ sung pháp luật về hợp đồng BOT a. Lưu ý về việc sửa đỗi, bỗ sung pháp luật về hợp đồng BOT

99

Quy định pháp luật về hợp đồng BOT phải thê hiện và tuân thủ các chính sách, chủ trương và đường lối của Đảng, đặc biệt là chính sách thu hút vốn đầu tư từ khu vực tư nhân. Một đặc điểm của chế độ chính trị của Việt Nam hiện nay là luôn có sự lãnh đạo của Đảng. Đảng có vai trò đặc biệt quan trọng trong việc đưa ra các định hướng cho sự phát triển kinh tế, xã hội nói chung và tham gia tích cực trong việc ban hành pháp luật. Pháp luật phải có nhiệm vụ thê chế hóa các quyết định, nghị quyết của Đảng và Chính phủ.

Việc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT phải thu hút được sự tham gia của nhiều đối tượng khác nhau trong xã hội, đặc biệt là nhà dau tu dé thay được nguyện vọng và những bức xúc của họ khi đầu tư vào cơ sở hạ tầng BOT.

Việc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT phải đồng bộ, không tách rời với việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam nói chung và pháp luật thuộc các chuyên ngành có liên quan khác nói riêng. Nghị định 108/2009/NĐ-CP có mối quan hệ chặt chẽ và chịu sự tác động của nhiều văn bản pháp quy khác nhau như: Bộ Luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005, Luật Đầu tư 2005...

Các quy định của pháp luật về hợp đồng BOT phải được hoàn thiện theo hướng thông thoáng, thu hút được tối đa nguồn vốn đầu tư, đảm bảo môi trường đầu tư thực sự hấp dẫn các nhà đầu tư. Pháp luật phải là một hệ thống lô-gic, chặt chẽ, không mâu thuẫn, không chồng chéo lên nhau.

Pháp luật về hợp đồng BOT phải được hoàn thiện phù hợp những nội dung cơ bản của pháp luật quốc tế trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế mạnh mẽ như hiện nay. Đồng thời, pháp luật về hợp đồng BOT phải được hoàn thiện trên cơ sở có sự kết hợp hài hòa giữa tác động của các yếu tố của cơ chế thị trường với vai tro quan lý Nhà nước trong suốt quá trình hình thành, đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng BOT.

b. Bồ sung các quy định về trình tự giao kết hợp đồng BOT

100

Công tác đấu thầu phải được chuẩn bị một cách cân thận, chu đáo về các điều kiện tham gia đấu thầu của nhà đầu tư, và điều này phải được nêu rõ trong các văn bản pháp luật về hợp đồng BOT. Bởi lẽ, sự tham gia của các nhà thầu không phù hợp do thiếu đi các quy định về điều kiện tham gia đấu thầu được xem xét một cách sát sao sẽ làm giảm sức hẫn dẫn đối với các nhà đầu tư trong khu vực tư nhân. Điều này sẽ dẫn đến tình trạng đưa ra những đề nghị thầu khó, hoặc không có khả năng thực

hiện trên thực tế, nhất là khi chủ yếu tiêu chí của việc thâm định hỗ sơ thầu vẫn là

trên tiêu chí mức giá, phí hàng hóa hoặc dịch vụ thấp nhất, thời hạn xây dựng ngắn

nhất.

Nha đầu tư thường rất quan tâm đến các chỉ phí liên quan đến việc tham gia dự thầu. Nếu hồ sơ thầu không có tính khả thi hoặc công tác tô chức thầu không thực hiện một cách hiệu quả, nhà đầu tư sẽ không muốn tham gia thầu hoặc dự thầu một cách miễn cưỡng. Nhằm khuyến khích nhiều nhà đầu tư tham gia đấu thâu, hồ sơ dự thầu nên được soạn thảo bởi các cơ quan chuyên môn, và những chuyên gia trên lĩnh vực mời thầu. Việc ai soạn thảo, soạn thảo thế nào cần được quy định rõ trong các quy định pháp luật về hợp đồng BOT.

Cơ quan Nhà nước có thâm quyền với tư cách là bên mời thầu phải công khai hơn nữa việc mời thầu thông qua qua công thông tin của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, nội dung của thông báo phải thông tin rõ ràng về quyền ưu đãi, thời hạn kinh doanh của hợp đồng BOT, cơ chế cụ thể tham gia thầu chứ không dừng lại ở việc đưa tên dự án, vốn đầu tư dự kiến như hiện gIỜ.

Việc từ chối hồ sơ thầu, hoặc loại bỏ hồ sơ thầu phải nêu rõ lý do vì sao từ chối, loại bỏ, tránh gây những khúc mắc, hiểu lầm của nhà đầu tư đối với các dự án BOT. Quy định từ chối dự thầu cũng cần phải được nêu rõ trong các quy định pháp luật về hợp đồng BOT.

101

Pháp luật về hợp đồng BOT cũng nên có những quy định cụ thê về việc bên mời thầu (cơ quan Nhà nước có thâm quyền) có thê tiễn hành, thương lượng, và đàm phán với nhiều công ty có khả năng củng một lúc vì việc đàm phán đi đến ký kết là cả một đoạn đường dài, cho nên nếu nhà đầu tư không thê thỏa thuận ký kết hợp đồng với cơ quan Nhà nước sẽ gây rất nhiều sự lãng phí thời gian, chi phí của cả hai bên.

Cho nên, việc tiến hành thương lượng đàm phán nên tiến hành với nhiều công ty có tiềm năng cùng một lúc.

Đề quá trình đấu thầu được minh bạch, cần quy định rõ trách nhiệm của bên mời thầu, phải lưu giữ những tài liệu liên quan đến quá trình đấu thầu và thủ tục giao thầu cho

mọi người có thê tiếp cận được những tài liệu này. Đồng thời phải công khai, giải

thích rõ ràng vì sao chọn thâu trên các trang thông tin chính thức, và các văn bản của Bộ Kế hoạch và Đầu tư.

Nên bồ sung thêm các quy định về việc bên tham gia dự thầu đối với dự án BOT có quyền khiếu nại về kết quả lựa chọn nhằm tránh tiêu cực và đảm bảo sự công bằng trong quá trình đấu thâu.

Đề phù hợp với thực tiễn và tránh những lỗ hồng lớn trong quá trình lựa chọn nhà đầu tư tham gia đàm phán hợp đồng BOT, cần bổ sung cụ thể các trường hợp được phép chỉ định nhà đầu tư trực tiếp đàm phán hợp đồng BOT như việc chỉ định của Thủ tướng đối với dự án liên quan đến an ninh quốc phòng hoặc bí mật quốc gia hoặc chỉ có một nhà đầu tư có khả năng thực hiện hợp đồng dự án. Các trường hợp nảy cần nêu rõ tiêu chí lựa chọn, vì sao phải chỉ định

c. Bé sung quy dinh về hợp đồng phụ khi tham gia đàm phán thực hiện hợp đồng BOT

Các hợp đồng phụ được kế ra như hợp đồng thuê đất, hợp đồng xây dựng, hợp đồng vận hàng, mua nguyên liệu chính cho dự án, bán sản phẩm, dịch vụ của dự ân, hợp đồng vay vốn, cầm có, thế chấp tài sản và bảo lãnh Chính phủ. Pháp luật quy

102

định rằng việc đàm phán hợp đồng phụ liên quan đến hợp đồng chính BOT thì có thể

đồng thời được tiến hành với việc đàm phán hợp đồng chính. Nhằm rút ngắn thời gian đàm phán hợp đồng, tránh những phức tạp kéo dài, pháp luật về hợp đồng BOT nên quy định cụ thê về các hợp đồng phụ liên quan là những hợp đồng gì, cách kêu ĐỌI mỜi thầu, phương án thực hiện....

d. Bồ sung quy định về ưu đãi đầu tư với hợp đồng BOT

Pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT hiện hành chưa đề cập tới các cam kết của Chính Phủ trong việc bảo đảm cho các giấy phép và chấp thuận cần thiết của dự án BOT duoc cap đúng hạn. Nhằm tránh lỗ hồng này, đồng thời tạo ra những bảo đảm và khuyến khích hơn cho các chủ thê hợp đồng BOT, thúc đây việc sớm đưa công trình vào sử dụng cần thiết, Nhà nước phải bồ sung thêm một số quy định pháp luật nhằm thể hiện cam kết này của Chính Phủ.

Pháp luật về hợp đồng BOT cần bô sung các cam kết về ưu đãi và bảo đảm đầu tư của Nhà nước đối với các dự án đầu tư phát trién kết câu hạ tầng phù hợp với yêu cầu của quá trình hội nhập quốc tế, có được vị thế cạnh tranh cao, thu hút nhiều vốn đầu tư. Theo đó, pháp luật cần bô sung cụ thể việc bảo đảm hỗ trợ, cân đối ngoại tệ với hạn mức bao nhiêu, cơ chế thanh toán bảo lãnh. Liên quan đến vấn đề bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ của các chủ thê tham gia hợp đồng BOT. Vấn đề này cần hết sức chú ý vì nó rất dé gây ra tranh chấp và thưởng là vấn đề mà các nhà đầu tư quan tâm nhất. Đề tránh nhiều thời gian đàm phán, tránh có các thỏa thuận bất lợi và đồn quá nhiều rủi ro cho Nhà nước, đồng thời cũng đảm bảo quyên lợi của các nhà đầu tư cần làm rõ các nguyên tắc cơ bản, xác định cụ thê mức độ và phạm vi bảo lãnh và tham gia chia sẻ rủi ro của Chính Phủ đối với việc thực hiện nghĩa vụ các doanh nghiệp tham gia hợp đồng BOT. Điều này phải được quy định rõ trong các quy định về hợp đồng BOT.

103

Đề thống nhất các quy định trong pháp luật và bảo đảm quyên và lợi ích của nhà đầu tư. Ngân hàng Nhà nước với chức năng quản lý của mình phải thông báo cho Chính phủ và các cơ quan có liên quan về khả năng dự trữ ngoại tệ, các cơ chế có thể thực hiện đề đảm bảo việc cân đối và hỗ trợ ngoại tỆ, các cơ chế có thê thực hiện để đảm bảo việc cân đối và hỗ trợ ngoại tệ cho các dự ân BOT để có cơ sở đàm phán ký kết các dự án. Đồng thời, để đơn giản hóa các thủ tục hành chính, tránh việc phải xin phép Thủ tướng Chính phủ về việc bảo đảm cân đối ngoại tệ từng lần một, cần sớm nghiên cứu đề ban hành một quy trình về cơ chế cân đối và hỗ trợ ngoại tệ dé ap dung cho nhà đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT. Đồng thời, Chính phủ cũng cần phải sớm ban hành các quy định trong đó phải nêu rõ trường hợp nào thi duoc bao dam cân đối ngoại tệ, trường hợp nào thì được hỗ trợ cân đối ngoại tế và hạn mức cụ thể của những bảo đảm và hỗ trợ đó là gì.

e. Bồ sung các quy định về hợp đồng BOT

Thự nhất, hoàn thiện các quy định về chủ thể hợp đồng BOT:

ô _ Xỏc định rừ một số quyền hạn phỏt sinh từ nguyờn tắc quản lý hành chớnh của cơ quan Nhà nước có thâm quyền khi ký kết hợp đồng BOT. Đề thực hiện vẫn đề này cần bô sung các vấn để liên quan đến địa vị pháp lý của cơ quan Nhà nước có thâm quyền như: xác định rõ thâm quyền ký kết hợp đồng BOT của cơ quan Nhà nước cho từng dự án cụ thê hay cho tất cả dự án tương tự. Bồ sung, quy định rõ thâm quyên của cơ quan Nhà nước nảo trong việc cung cấp các hỗ trợ kinh tế, tài chính và các hình thức hỗ trợ áp dụng đối với từng lĩnh vực cơ sở hạ tầng.

ô - Địa vị phỏp ly của cơ quan Nhà nước cú thõm quyền với tư cỏch là chủ thờ hợp đồng BOT cần được quy định theo hướng linh hoạt, phù hợp với cơ chế phân cấp, ủy quyền trong quản lý hiện nay về các dự án cơ sở hạ tầng nói chung và các dự án BOT nói riêng, khắc phục tình trạng chồng chéo, thiếu rõ

104

ràng giữa các cơ quan chức năng quản lý Nhà nước và tô chức quản lý kinh doanh của các doanh nghiệp.

Cơ quan Nhà nước có thâm quyền phải xác định rõ nghĩa vụ và quyền hạn của minh trong việc giám sát và thực hiện đúng tiến độ, thời hạn, giá cả trong thời gian kinh doanh, dịch vụ của dự án.

Cần bố sung những quy định về việc cơ quan Nhà nước có quyền “đơn phương” sửa đổi hợp đồng BOT trong một số trường hợp đặc biệt vì lợi ích công cộng và phải bồi thường thỏa đáng cho nhà đầu tư, đồng thời phải giải thích rõ ràng cho việc sửa đôi này một cách công khai. Tuy nhiên, việc đơn phương sửa đôi hợp đồng cũng phải tính đến lợi ích của nhà đầu tư, đảm bảo quyên lợi cho nhà đầu tư.

Quy chế ủy quyền cho cơ quan Nhà nước có thâm quyền phải được quy định rõ ràng hơn nữa so với những quy định hiện giờ trong Nghị định 108/2009 NĐ-CP của Chính Phủ. Cụ thể, phải quy định việc ủy quyền cho cơ quan Nha nước có thâm quyên ký kết hợp đồng BOT phải theo các quy định chung về tô chức và hoạt động của các cơ quan Nhà nước có thâm quyền đó hay thâm quyền đó được phát sinh trên cơ sở giao quyền trong từng trường hợp cụ thể mà đã được quy định rõ trong các văn bản pháp luật về hợp đồng BOT. Đặc biệt cần có các biện pháp phối hợp giữa các cơ quan Nhà nước có liên quan để các cơ quan này cùng với các cơ quan Nhà nước có thâm quyền ký kết tham gia hỗ trợ cho dự án, giảm bớt các bắt đồng, mâu thuẫn giữa các cơ quan Nhà nước liên quan.

Các quy định về địa vị pháp lý của cơ quan Nhà nước có thâm quyền với tư cách là chủ thể một bên của hợp đồng BOT cần được quy định linh hoạt va phải được phân định rõ chức năng quản lý Nhà nước với tư cách là một chủ thê dân sự tham gia quan hệ hợp đồng. Liên quan đến vấn đề này. hợp đồng

105

BOT cần bô sung quy định xác định rõ ràng là cơ quan Nhà nước có thâm quyên sẽ từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia và điều này sẽ được quy định thành một điều khoản cụ thê. Mặt khác, với tư cách là một chủ thể dân sự theo hợp đồng, các quy định pháp luật BOT hiện hành cần được sửa đổi bô sung dé xác định rõ cơ quan Nhà nước có thâm quyền tham gia quan hệ hợp đồng BOT bình đẳng với các nhà đầu tư cả về nội dung, quyền hạn cũng như các quy trình, thủ tục đàm phán, ký kết hợp đồng BOT. Bên cạnh đó, pháp luật về hợp đồng BOT cân có thêm các quy định đề xác định rõ trong trường hợp nảo thì cơ quan Nhà nước có thầm quyền sẽ thành lập tô công tác liên ngành, và cách thức tổ chức đề thực hiện, đôn đốc, theo dõi việc ký kết và thực hiện hợp đồng BOT.

Thứ hai, bộ sung quy định về điều khoản cơ bản của hợp déng BOT Bồ sung việc phạt, thưởng tiến độ thực hiện dự án như là một nội dung cơ bản trong hợp đồng BOT. Một tinh trạng như phân tích trong phần trước, tiễn độ các dự án xây dựng nói chung và BOT nói riêng đang là vẫn đề bất cập bấy lâu nay tại Việt Nam. Chính vì vậy, việc bô sung điều khoản thưởng, phạt tiền độ thực hiện dự án có vai trò thúc đây nhanh quá trình hoàn thành dự án, đồng thời nêu rõ tính thần trách nhiệm của nhà đầu tư trong quá trình lập kế hoạch, thực hiện dự án.

Pháp luật về hợp đồng BOT cần quy định nhà đầu tư nên có nghĩa vụ báo cáo, cung cấp thông tin liên quan đến việc vận hành và kính doanh công trình cơ sở hạ tầng cho cơ quan Nhà nước giúp cơ quan Nhà nước có được số liệu sát sao về doanh thu, nghĩa vụ tài chính của doanh nghiệp BOT đó. Qua đó, Nhà nước có thê điều chỉnh, đảm bảo tính hợp lý của dự án.

106