và một số văn bản pháp lý khác:
a. Khái niệm: Trước đây, Điều 17, Luật Cạnh tranh quy định việc sáp nhập doanh nghiệp là “việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập”, còn “mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại”. Tuy nhiên theo thời gian, những quy định trên đây không còn phù hợp nữa. Sau đó, trong Luật Doanh nghiệp năm 2005, Điều 107 và 108 đã định nghĩa cụ thể về khái niệm sáp nhập và hợp nhất doanh nghiệp.
Hợp nhất doanh nghiệp: Hai hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới (sau đây gọi là công ty hợp nhất) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất, đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất.
Sáp nhập doanh nghiệp: Một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập.
Bên cạnh Luật Doanh nghiệp, cơ sở pháp lý cho hoạt động M&A tại Việt Nam còn được thể hiện trong Bộ luật Dân sự, Luật Đầu tư, Luật cạnh tranh… và các thông tư, nghị định hướng dẫn khác.
Thứ nhất, về các hình thức giao dịch: Cách thông thường nhất của hoạt động sáp nhập doanh nghiệp là mua (nhận chuyển nhượng) phần vốn góp trong một công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc cổ phần trong doanh nghiệp cổ phần, hay đóng góp thêm vốn hoặc mua cổ phần phát hành thêm của công ty định đầu tư (Target Company – doanh nghiệp mục tiêu). Công ty trách nhiệm hữu hạn và doanh nghiệp cổ phần là hai loại hình doanh nghiệp chính trong Luật Doanh nghiệp, áp dụng cho doanh nghiệp trong nước và cả các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (FIE). Các hình thức giao dịch khác được quy định trong Luật doanh nghiệp bao gồm sáp nhập, hợp nhất, chia và tách doanh nghiệp, nhưng các hình thức này thường được sử dụng trong việc tổ chức lại công ty. Hình thức bán tài sản cũng có thể được áp dụng, tuy nhiên hầu hết được điều chỉnh bởi các quy định pháp luật về hợp đồng, còn Luật doanh nghiệp gần như không đề cập gì đến vấn đề này.
Thứ hai, về việc đăng ký của các doanh nghiệp FIE: Theo quy định của Luật doanh nghiệp và Luật Đầu tư năm 2005 và các quy định hướng dẫn thi hành, các doanh nghiệp FIE đã thành lập theo luật cũ được quyền lựa chọn đăng ký lại theo quy định của luật mới cho đến ngày 01/07/2008. Nếu không, sẽ phải tiếp tục hoạt động theo giấy phép đầu tư đã cấp cho đến khi kết thúc thời hạn của dự án. Các doanh nghiệp FIE sẽ đăng ký lại theo hình thức pháp lý tương ứng theo quy định của Luật doanh nghiệp, bao gồm hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên và doanh nghiệp cổ phần, trừ phi doanh nghiệp muốn thực hiện việc chuyển đổi hình thức pháp lý doanh nghiệp.
Thứ ba, về việc nắm giữ cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp trong nước: Việc đầu tư vốn tư nhân bởi các nhà đầu tư nước ngoài vào các doanh nghiệp trong nước đã được cho phép từ năm 2000. Các doanh nghiệp trong nước ở đây bao gồm các doanh nghiệp được thành lập bởi các nhà đầu tư trong nước và các doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa. Tỷ lệ sở hữu vốn của các nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp trong nước bị hạn chế bởi các giới hạn sau đây:
và nắm giữ cổ phần trong các công ty trong nước nhưng không được vượt quá 30% vốn điều lệ, tuy nhiên điều này chỉ được phép đối với một số lĩnh vực và ngành nghề kinh doanh nhất định.
- Đối với các công ty đã niêm yết, mức nắm giữ tối đa của các nhà đầu tư nước ngoài là 49% theo Quyết định số 238/2005/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 29/09/2005, trừ lĩnh vực ngân hàng. Tổng mức sở hữu cổ phần của các nhà đầu tư nước ngoài không vượt quá 30% vốn điều lệ của một ngân hàng Việt Nam (Nghị định 69/2007/NĐ-CP ngày 20/04/2007).
Cần lưu ý rằng Quyết định số 36 được ban hành trên cơ sở các luật cũ mà hiện đã được thay thế bởi Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư 2005 có hiệu lực từ ngày 01/07/2006. Quyết định này sẽ được thay thế bởi một nghị định của Chính phủ, phù hợp với các cam kết của Việt Nam với WTO.
Do đó, ngày 22/06/2009, Thủ tướng Chính phủ đã phê duyệt Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam, ban hành kèm theo Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg.
Đối tượng điều chỉnh của Quy chế gồm: Các tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài và chi nhánh của các tổ chức này có tại Việt Nam; tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%; Quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khoán có tỷ lệ tham gia góp vốn của nước ngoài trên 49%; cá nhân nước ngoài là người không mang quốc tịch Việt Nam, cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam. Nếu là doanh nghiệp Việt Nam thì phải là doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thực hiện cổ phấn hóa hoặc chuyển đổi sở hữu theo hình thức khác hoặc là các công ty cổ phần, công ty TNHH, hợp danh...
Như vậy, mức khống chế 30% vốn điều lệ của doanh nghiệp Việt Nam theo Quy chế về nội dung này ban hành kèm theo Quyết định 36/2003/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ đã chính thức được gỡ bỏ.
Đặc biệt, khái niệm nhà đầu tư nước ngoài được định nghĩa rõ ràng tại Quyết định này.
Theo đó, nhà đầu tư nước ngoài là các tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài và chi nhánh của các tổ chức này có tại Việt Nam; là các tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%; là các quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khoán có tỷ lệ tham gia góp vốn của nước ngoài trên 49%; cá nhân nước ngoài là người không mang quốc tịch Việt Nam, cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam.
Như vậy, với các doanh nghiệp có mức góp vốn của bên nước ngoài dưới 49%, các khống chế (nếu có) về tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam sẽ không có hiệu lực.
Và hoạt động mua bán, góp vốn của các doanh nghiệp này sẽ hoàn toàn giống như đối với các doanh nghiệp 100% vốn Việt Nam.
Thứ tư, về thủ tục cho phép và chấp thuận: Nhìn chung, các giao dịch M&A phải tiến hành việc đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền. Đối với các công ty trách nhiệm hữu hạn, mọi giao dịch về vốn góp phải được đăng ký tại Cơ quan Đăng ký Kinh doanh để ghi nhận việc thay đổi nhà đầu tư hoặc thành viên công ty. Các giao dịch của doanh nghiệp cổ phần thì thuận tiện hơn, việc đăng ký chỉ yêu cầu trong một số trường hợp. Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng nếu nhà đầu tư nắm giữ từ 5% tổng số cổ phần của doanh nghiệp trở lên, thì phải tiến hành việc báo cáo và đăng ký tại Cơ quan Đăng ký Kinh doanh. Đối với các công ty đại chúng và các công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán, phải công bố và thông báo theo yêu cầu của Luật Chứng Khoán cho các giao dịch M&A. Các doanh nghiệp FIE không tiến hành việc đăng ký lại theo quy định của luật mới thì việc chuyển nhượng vốn pháp định hoặc cổ phần phải được sự chấp thuận của Cơ quan đã cấp giấy phép đầu tư cho doanh nghiệp. Về hình thức pháp lý, các doanh nghiệp FIE này sẽ vẫn là công ty trách nhiệm hữu hạn.
Các nhà đầu tư cũng cần chú ý đến quy định về chống độc quyền theo quy định Luật Cạnh tranh có hiệu lực vào ngày 01/07/2005, có liên quan đến các giao dịch M&A. Luật này quy định một số điều cấm liên quan đến tập trung kinh tế do kết quả của hoạt động M&A giữa các doanh nghiệp.
Thứ năm, về thuế và các vấn đề lao động: Theo quy định hiện nay, mức thuế