- Quy chế Bảo lãnh ngân hàng 2006: Bảo lãnh thể hiện bằng thƣ bảo lãnh,
2.3. HÌNH THỨC CỦA BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƢƠNG
TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƢƠNG
Pháp luật về bảo lãnh nói chung không quy định hình thƣ́c bắt buô ̣c đối với cam kết bảo lãnh. Tuy nhiên, với tƣ cách là mô ̣t nghiê ̣p vu ̣ ngân hàng, Quy chế 26 quy định "Bảo lãnh ngân hàng phải được thực hiện bằng văn bản, bao gồm các hình thức: Hợp đồng bảo lãnh, Thư bảo lãnh; Các hình thức khác pháp luật không cấm và phù hợp với thông lệ quốc tế" [15, khoản 1, Điều 11].
Theo đó , có thể nói v ề cơ bản pháp luật hiện hành quy định hai hình thức bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng là Thƣ bảo lãnh và Hợp đồng bảo lãnh. Theo Quy chế 26:
"Thư bảo lãnh là cam kết đơn phương bằng văn bản của tổ chức tín dụng về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh" [15, điểm a, khoản 2, Điều 2].
Hợp đồng bảo lãnh là thỏa thuận bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng và bên nhận bảo lãnh hoặc giữa tổ chức tín dụng, bên nhận bảo lãnh, khách hàng và các bên liên quan (nếu có) về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh [15, điểm b, khoản 2, Điều 2]. Nhƣ vậy, đặc điểm cơ bản trong hình thức của bảo lãnh là các cam kết bảo lãnh phải đƣợc thể hiện bằng văn bản, nó có thể là một cam kết đơn phƣơng hoặc một thỏa thuận nhiều bên. Quy định này phù hợp với quy định của Bộ luật Dân sự về giao dịch dân sự cũng nhƣ quy định về hình thức của bảo lãnh với tƣ cách là một biện pháp bảo đảm. Với hình thức "thƣ bảo lãnh", ngƣời bảo lãnh thực hiện cam kết đơn phƣơng bằng văn bản về việc tổ chức này sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho ngƣời đƣợc bảo lãnh khi ngƣời đƣợc bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với ngƣời thụ hƣởng. Trong khi đó, "hợp đồng bảo lãnh" là thoả thuận bằng văn bản giữa ngƣời bảo lãnh và ngƣời thụ hƣởng hoặc giữa ngƣời bảo lãnh, ngƣời thụ hƣởng, ngƣời đƣợc bảo lãnh và các bên liên quan (nếu có) về việc ngƣời bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho ngƣời đƣợc bảo lãnh khi ngƣời đƣợc bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với ngƣời thụ hƣởng. Tuy nhiên, khái niệm hợp đồng bảo lãnh hiện nay dƣờng nhƣ chỉ mang tính hình thức vì trong thực tế hầu hết các bên đều sử dụng hình thức thƣ bảo lãnh. Phải chăng việc sử dụng hình thức thƣ bảo lãnh sẽ nâng cao đƣợc tính linh động trong nghiệp vụ bảo lãnh? Tuy vậy, bản chất pháp lý của thƣ bảo lãnh vẫn chƣa đƣợc quy định rõ, không có quy định nào xác định rõ tính ràng buộc của ngƣời bảo lãnh đối với các cam kết tại thƣ bảo lãnh. Nhƣ trên đã xác định bản chất pháp lý của bảo lãnh là một hợp đồng vì có sự gặp gỡ ý chí của các bên tham gia quan hệ nhƣng quy định về thời điểm giao kết hợp đồng, vấn đề xác định hiệu lực của hợp đồng quy định trong Bộ luật Dân sự không thể áp dụng đối với hình thức thƣ bảo
lãnh (vấn đề này sẽ đƣợc phân tích cụ thể trong phần phân tích về hiệu lực của bảo lãnh).