- Quy chế Bảo lãnh ngân hàng 2006: Bảo lãnh thể hiện bằng thƣ bảo lãnh,
3.1. ĐỊNH HƢỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƢƠNG
HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƢƠNG
Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng không phải là một chế định riêng biệt của pháp luật. Để điều chỉnh mối quan hệ này cần sự dẫn chiếu đến nhiều văn bản pháp luật mà cơ bản là: Bộ luật Dân sự, Nghị định số 163 (đã sửa đổi, bổ sung), Luật Các tổ chức tín dụng, Quy chế 26 và Pháp lệnh Ngoại hối. Xét tổng thể, số lƣợng các văn này đáp ứng tƣơng đối đầy đủ việc điều chỉnh quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng. Tuy nhiên, nhƣ đã phân tích, nội dung của các văn bản luật này còn bị trùng lặp, chồng chéo, thiếu thống nhất và thiếu nhiều quy tắc điều chỉnh. Bên cạnh đó, trong quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng có nhiều chủ thể tham gia nên việc cân bằng lợi ích giữa các chủ thể để đảm bảo nguyên tắc công bằng của pháp luật là điều rất cần thiết.
Với các lý do trên, định hƣớng trong việc hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng gồm các vấn đề sau:
Thứ nhất, đảm bảo công bằng quyền lợi của các bên tham gia bảo lãnh. Nhƣ đã phân tích tại Chƣơng 2, pháp luật hiện hành của Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng mới chỉ tập trung điều chỉnh các vấn đề xoay quanh các tổ chức tín dụng. Pháp luật lấy tổ chức tín dụng là trung tâm để thiết kế các điều khoản quy định quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia bảo lãnh. Quyền của
các tổ chức tín dụng đƣợc ghi nhận khá rõ ràng, là cơ sở cho việc bảo vệ lợi ích khi tham gia giao dịch. Trong khi đó, những vấn đề pháp lý liên quan đến ngƣời thụ hƣởng- chủ thể quan trọng của quan hệ bảo lãnh thì hầu nhƣ không đƣợc đề cập (Quy chế 26 có những điều khoản cụ thể quy định quyền và nghĩa vụ của tổ chức tín dụng - Điều 23, Điều 24; quyền và nghĩa vụ của bên xác nhận bảo lãnh - Điều 25; quyền và nghĩa vụ của khách hàng - Điều 26. Đây đều là những quy định "phục vụ" việc điều chỉnh quan hệ cấp bảo lãnh hơn là quan hệ bảo lãnh). Do đó, trong các quy định sửa đổi cần quan tâm hơn đến vị trí của ngƣời thụ hƣởng và các chủ thể khác tham gia quan hệ bảo lãnh (nhƣ bên thông báo) để cân bằng quyền lợi của các bên tham gia.
Thứ hai, sửa đổi, khắc phục những bất cập của hệ thống pháp luật hiện hành về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng. Qua việc phân tích tại Chƣơng 2 có thể thấy không chỉ những văn bản pháp luật chuyên ngành của lĩnh vực ngân hàng thể hiện sự bất cập trong việc điều chỉnh quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng mà ngay cả Bộ luật Dân sự - văn bản pháp luật có tính chất điều chỉnh những quy tắc chung của quan hệ dân sự cũng tỏ ra những điểm bất cập gây khó khăn cho việc áp dụng vào quan hệ bảo lãnh này. Trong phạm vi điều chỉnh của Bộ luật Dân sự quy định tại Điều 1 có bao gồm cả các quan hệ kinh doanh thƣơng mại. Điều đó có nghĩa là pháp luật Việt Nam thừa nhận Bộ luật Dân sự là đạo luật chung điều chỉnh các quan hệ thuộc lĩnh vực luật tƣ. Nếu theo logic này, các quy định điều chỉnh lĩnh vực bảo lãnh ngân hàng phải thống nhất với chế định bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự. Tuy nhiên, bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động thƣơng mại nên có những tính chất khác biệt so với hoạt động dân sự thông thƣờng mà với các quy định hiện có của Bộ luật Dân sự thì chƣa bảo đảm đƣợc vai trò định hƣớng chung nêu trên. Chẳng hạn, thƣ bảo lãnh là một hợp đồng nhƣng quy định "Hợp đồng dân sự được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết; Thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản" [26, Điều 404]
không thể áp dụng để xác định thời điểm bắt đầu hiệu lực của thƣ bảo lãnh; quy định về mối quan hệ giữa ngƣời bảo lãnh và ngƣời thụ hƣởng tại Điều 366 "Bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi nghĩa vụ chưa đến hạn; bên bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với bên được bảo lãnh" [26] không phù hợp với thông lệ quốc tế về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng ở chỗ quy định của Bộ luật Dân sự thể hiện nguyên tắc truy đòi trách nhiệm đến cùng của bên đƣợc bảo lãnh, nguyên tắc này phù hợp với các quan hệ pháp luật dân sự vì nghĩa vụ bảo lãnh trong quan hệ pháp luật dân sự đƣợc hiểu là nghĩa vụ phụ trợ xuất phát và nhằm mục đích là củng cố niềm tin giữa các bên - tính chất đối nhân, nhƣng với quan hệ bảo lãnh có tính chất thƣơng mại nhƣ quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng thì nguyên tắc truy đòi đến cùng trách nhiệm của bên đƣợc bảo lãnh không thể hiện đƣợc sự phù hợp thực tiễn vì tính chất thƣơng mại yêu cầu các bên lựa chọn việc giao dịch với nhau trên cơ sở chứng từ để đảm bảo sự nhanh gọn, an toàn do đó bên bảo lãnh hoặc ngƣời thụ hƣởng không nhất thiết phải có trách nhiệm chứng minh khả năng thanh toán của bên đƣợc bảo lãnh mà chỉ cần xem xét sự phù hợp của chứng từ thanh toán; ngoài ra còn có thể kể đến sự khác nhau trong việc xác định mức lãi suất chậm trả giữa quan hệ dân sự và quan hệ thƣơng mại; vấn đề chứng minh sự vi phạm thực tế của ngƣời đƣợc bảo lãnh theo Bộ luật Dân sự là trách nhiệm bắt buộc của ngƣời thụ hƣởng để đƣợc hƣởng bảo lãnh nhƣng theo thông lệ quốc tế về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng thì ngƣời bảo lãnh không phải quan tâm đến vi phạm thực tế của ngƣời đƣợc bảo lãnh mà chỉ cần xem xét sự vi phạm trên cơ sở chứng từ... Để đảm bảo logic của pháp luật cần thiết sắp xếp lại, sửa đổi và bổ sung thêm quy định cho Bộ luật Dân sự để có thể bao quát cả những vấn đề riêng biệt của quan hệ thƣơng mại hoặc xác định lại logic của Bộ luật Dân sự theo hƣớng phân biệt rõ với luật thƣơng mại (nghĩa là tách quan hệ thƣơng mại ra khỏi phạm vi điều chỉnh của Bộ luật Dân sự).
Bên cạnh đó, các văn bản pháp luật chuyên ngành cũng thể hiện sự trùng lặp, thiếu thống nhất giữa các quy định đã có và sự thiếu điều chỉnh đối với một số nội dung. Phân tích tại Chƣơng 2 cho thấy nhiều nội dung pháp luật thể hiện sự bất cập này. Ví dụ nhƣ: các văn bản nhắc lại nhiều lần khái niệm "bảo lãnh ngân hàng" nhƣng không có sự khác biệt; quy định về vấn đề hiệu lực, về trình tự thủ tục thực hiện bảo lãnh, về bảo lãnh có yếu tố nƣớc ngoài,… không đủ để điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong thực tế. Luật Các tổ chức tín dụng 2010 chính thức có hiệu lực từ ngày 01/01/2011 đã khiến nội dung của một loạt các văn bản trƣớc đây quy định về hoạt động của các tổ chức tín dụng không còn phù hợp. Thêm vào đó, căn cứ ban hành Quy chế 26 là Luật Các tổ chức tín dụng năm 2005. Điều này có nghĩa là Quy chế 26 đƣợc thiết kế để cụ thể hóa các quy định của Luật Các tổ chức tín dụng về lĩnh vực bảo lãnh ngân hàng. Vì là văn bản cụ thể hóa nên Quy chế 26 không nên và cũng không cần thiết phải nhắc lại những quy định đã có trong Luật Các tổ chức tín dụng nếu nội dung không có gì khác. Chẳng hạn, đối với quy định về các đối tƣợng không đƣợc cấp bảo lãnh, hạn chế cấp bảo lãnh và giới hạn cấp bảo lãnh thì các điều 126, 127 và 128 - Luật Các tổ chức tín dụng 2010 đã có sự bổ sung rất rõ ràng và chi tiết so với pháp luật trƣớc đây (trong đó có những quy định xuất phát từ những bất cập thực tiễn thƣơng mại hiện nay nhƣ Điều 127 quy định về các trƣờng hợp tổ chức tín dụng không đƣợc cấp tín dụng không có bảo đảm, cấp tín dụng với điều kiện ƣu đãi hay Điều 128 quy định về giới hạn cấp tín dụng) nên các quy định về hạn chế cấp bảo lãnh, giới hạn cấp bảo lãnh trong Quy chế 26 không còn cần thiết nữa. Vì các lý do trên, trong việc thống nhất các quy định của Luật Các tổ chức tín dụng và các văn bản chuyên ngành về bảo lãnh ngân hàng (mà cơ bản nhất là Quy chế 26) cần loại bỏ những quy định trùng lặp trong văn bản pháp lý có giá trị thấp hơn.
Thứ ba, hoàn thiện quy định pháp luật theo hƣớng phù hợp với thông lệ quốc tế. Pháp luật Việt Nam cho phép các bên thỏa thuận về nguồn luật áp dụng (các điều ƣớc quốc tế, tập quán quốc tế). Có thể nói với quan hệ bảo
lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng, đây là một nguồn luật quan trọng vì sự thiếu vắng quá nhiều quy định điều chỉnh trong các văn bản luật hiện hành. Tuy nhiên, việc ghi nhận nhƣ vậy là chƣa đủ vì không phải cứ "bê nguyên" các điều ƣớc quốc tế, tập quán quốc tế đó vào dẫn chiếu là có thể điều chỉnh, giải quyết đƣợc mọi vấn đề phát sinh. Cho dù là thừa nhận hoàn toàn giá trị pháp lý của các văn bản này thì luật quốc gia cũng cần có những quy định cơ bản để các chủ thể có cơ sở thực hiện quyền của mình và những quy định đó phải theo kịp sự biến động không ngừng, từng ngày của quan hệ thƣơng mại quốc tế.
URDG 758 đƣợc ICC ban hành năm 2010 trên cơ sở đúc kết từ thực tiễn thƣơng mại quốc tế nên các giải pháp đƣa ra gần nhƣ là sự ghi nhận từ lựa chọn thực tế của các chủ thể tham gia. Sự phù hợp với thực tiễn thƣơng mại của URDG 758 là yếu tố đáng để nhà làm luật Việt Nam quan tâm khi nghiên cứu quy định về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng.