MỘT SỐ KIẾN NGHỊ CỤ THỂ

- Quy chế Bảo lãnh ngân hàng 2006: Bảo lãnh thể hiện bằng thƣ bảo lãnh,

3.2. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ CỤ THỂ

Nhƣ đã phân tích, pháp luật hiện hành chủ yếu điều chỉnh quan hệ cấp bảo lãnh giữa tổ chức tín dụng và ngƣời đƣợc bảo lãnh, quan hệ bảo lãnh đƣợc đề cập rất mờ nhạt, phụ thuộc vào thỏa thuận của các bên. Trong mối quan hệ này, ngân hàng luôn đƣợc xem là bên "mạnh thế", các quy định pháp luật hiện hành cũng đƣợc thiết kế theo hƣớng bảo vệ quyền lợi của ngân hàng. Do đó, để cân bằng lợi ích của các bên tham gia bảo lãnh và có đủ quy tắc để điều chỉnh quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng, pháp luật Việt Nam nên sửa đổi, bổ sung một số quy định sau:

* Bổ sung hình thức "bảo lãnh độc lập" trong phần quy định các biện pháp bảo đảm của Bộ luật Dân sự

Pháp luật thực định của Pháp về các biện pháp bảo đảm có sự phân biệt giữa bảo đảm đối vật và bảo đảm đối nhân. Trong đó, quy định các biện

pháp bảo đảm đối nhân có sự phân loại giữa hình thức bảo lãnh và bảo lãnh độc lập nhƣ sau:

Bảo lãnh: là biện pháp bảo đảm theo đó một ngƣời nhận bảo lãnh cho nghĩa vụ của một ngƣời khác và cam kết thực hiện nghĩa vụ đó nếu ngƣời này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đủ nghĩa vụ. Trên thực tế, ngoài hợp đồng bảo lãnh, giữa ngƣời có nghĩa vụ và ngƣời bảo lãnh thƣờng có một hợp đồng trong đó ngƣời bảo lãnh cam kết bảo lãnh cho ngƣời có nghĩa vụ. Trong quan hệ bảo lãnh, nhà làm luật ghi nhận quyền trả nợ sau của ngƣời bảo lãnh. Theo đó, chủ nợ phải cố gắng khai thác hết khả năng thanh toán của ngƣời có nghĩa vụ trƣớc khi yêu cầu ngƣời bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ. Điều đó có nghĩa là trƣớc khi yêu cầu ngƣời bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ, chủ nợ phải yêu cầu ngƣời đƣợc bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ và nếu đã yêu cầu mà không có kết quả thì phải tiến hành kê biên, bán tài sản nếu ngƣời có nghĩa vụ có tài sản. Ngƣời bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ nếu ngƣời đƣợc bảo lãnh không có khả năng thanh toán. Tuy nhiên, ngƣời bảo lãnh có thể từ bỏ quyền trả nợ sau của mình.

Bảo lãnh độc lập: Là biện pháp bảo đảm theo đó bên bảo lãnh cam kết trả cho bên có quyền (ngƣời nhận bảo lãnh) một số tiền xác định theo yêu cầu của bên có nghĩa vụ (ngƣời ra lệnh thanh toán). Trong trƣờng hợp này, nghĩa vụ bảo lãnh độc lập với nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh. Vì nghĩa vụ bảo lãnh độc lập với nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh nên ngƣời bảo lãnh không có quyền viện dẫn các căn cứ mà bên đƣợc bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ của mình. Bảo lãnh độc lập đƣợc lập dƣới hình thức thƣ bảo lãnh trong đó nêu rõ số tiền mà bên bảo lãnh phải trả và thời hạn bảo lãnh. Khi đƣợc yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh phải thanh toán ngay lập tức, kể cả khi chƣa đến hạn thực hiện nghĩa vụ chính của bên đƣợc bảo lãnh. Tuy nhiên, trong trƣờng hợp gian lận hoặc nghĩa vụ đƣợc bảo đảm không tồn tại nữa thì bên bảo lãnh không phải thanh toán. Do tính độc lập của biện pháp bảo đảm này nên nếu quyền yêu cầu đƣợc chuyển giao thì nghĩa vụ bảo lãnh

không đi theo quyền yêu cầu đó vì nó đƣợc xác lập căn cứ vào tƣ cách cá nhân của bên có quyền [22].

Nếu Bộ luật Dân sự cũng có sự phân biệt nhƣ trên, nghĩa là bên cạnh khái niệm "bảo lãnh" đã có để áp dụng cho các quan hệ bảo lãnh dân sự thì khái niệm ‘bảo lãnh độc lập" sẽ là cơ sở thiết kế các quy tắc phù hợp điều chỉnh quan hệ bảo lãnh trong lĩnh vực thƣơng mại trong đó có quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng. Do vậy, cần thiết bổ sung hình thức bảo lãnh độc lập trong quy định về các biện pháp bảo đảm tƣơng tự Bộ luật Dân sự Pháp. Cùng với đó là việc sửa đổi những quy định về hợp đồng nhƣ: thời điểm giao kết, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng,… sao cho có thể bao quát đƣợc quan hệ phát sinh trong thực tế, qua đó có thể giải thích tính chất pháp lý của cam kết bảo lãnh rõ ràng và cụ thể hơn, thuận tiện cho việc sử dụng. Tất nhiên việc sửa đổi phải nằm trong logic sửa đổi chung của Bộ luật Dân sự, trên cơ sở xác định khái niệm về vật quyền, trái quyền và những nguyên tắc cơ bản khác.

* Về chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương

Đặc trƣng của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng là mối quan hệ của những chủ thể thuộc các quốc gia khác nhau mà thông thƣờng pháp luật của các quốc gia không cho phép ngân hàng nƣớc ngoài đƣợc phát hành bảo lãnh trực tiếp trên lãnh thổ của họ. Do vậy, trong mối quan hệ này, bên cạnh ba chủ thể: ngƣời bảo lãnh, ngƣời đƣợc bảo lãnh và ngƣời thụ hƣởng, để thực hiện bảo lãnh còn có vai trò của các chủ thể: bên thông báo và bên chỉ thị. Trong đó:

Bên thông báo đƣợc hiểu là ngƣời tiến hành thông báo bảo lãnh theo yêu cầu của ngƣời bảo lãnh.

Bên chỉ thị đƣợc hiểu là ngƣời ra các chỉ thị để phát hành bảo lãnh và có trách nhiệm hoàn trả lại tiền cho ngƣời bảo lãnh. Ngƣời chỉ thị có thể hoặc không là ngƣời yêu cầu phát hành bảo lãnh.

Do đó, nên bổ sung thêm hai chủ thể này trong quy định giải thích về các chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh.

* Về hiệu lực của bảo lãnh

Nhƣ đã phân tích tại Chƣơng 2, quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng không phải là hợp đồng phụ của hợp đồng cơ sở mà là một quan hệ độc lập vì có cơ chế thực hiện và bảo vệ riêng. Tuy nhiên, trong quy định về giải quyết hậu quả pháp lý của bảo lãnh trong trƣờng hợp đồng cơ sở bị vô hiệu hoặc bị hủy bỏ thì pháp luật Việt Nam hiện hành thể hiện sự phân biệt không rõ ràng về mối quan hệ này. Điều này cản trở việc xác định trách nhiệm của ngƣời bảo lãnh trong việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi xuất trình hợp lệ, trách nhiệm của ngƣời bảo lãnh liên quan đến thiện chí thực hiện hợp đồng trong hợp đồng cơ sở,… Để phù hợp với thực tiễn thƣơng mại quốc tế, nên xác định rõ ràng quan hệ bảo lãnh là quan hệ độc lập với hợp đồng cơ sở.

Vấn đề thời hạn hiệu lực của bảo lãnh cũng tỏ ra chƣa hợp lý. Thời điểm bắt đầu hiệu lực của bảo lãnh theo pháp luật hiện hành là thời điểm phát hành bảo lãnh nên không có cơ chế giải quyết trƣờng hợp các bên thỏa thuận bảo lãnh bắt đầu hiệu lực sau ngày phát hành; thời điểm chấm dứt bảo lãnh có sự lộn xộn, và không rõ ràng giữa các trƣờng hợp kết thúc bảo lãnh; đối với việc gia hạn bảo lãnh thì pháp luật mới chỉ đề cập trƣờng hợp theo thỏa thuận của các bên nhƣng cũng không giới hạn thời gian gia hạn. Những bất cập này vừa gây khó khăn cho việc áp dụng vừa là lỗ hổng pháp luật dễ bị lạm dụng (ví dụ nhƣ gia hạn quá lâu,…). Do đó, việc thiết lập quy tắc phù hợp trong xác định thời hạn hiệu lực của bảo lãnh cũng cần đƣợc xem xét lại theo hƣớng:

- Thời điểm bắt đầu hiệu lực là thời điểm phát hành bảo lãnh hoặc từ thời gian hoặc sự việc sau khi phát hành đƣợc quy định trong bảo lãnh. Trong đó, thời thiểm phát hành bảo lãnh là thời điểm bảo lãnh thoát khỏi sự kiểm soát của ngƣời phát hành.

- Thời điểm kết thúc bảo lãnh là một trong các trƣờng hợp: thời điểm hết hạn bảo lãnh (bao gồm hết hạn do thỏa thuận hoặc do luật định); nghĩa vụ bảo lãnh không còn (nghĩa vụ bảo lãnh đã đƣợc thực hiện hoặc đối tƣợng của nghĩa vụ bảo lãnh đã đƣợc thực hiện trong quan hệ hợp đồng cơ sở hoặc đã đƣợc thay thế bởi nghĩa vụ khác); nghĩa vụ bảo lãnh đƣợc từ bỏ bởi ngƣời có quyền.

- Ghi nhận cụ thể các trƣờng hợp gia hạn hiệu lực bảo lãnh (gia hạn theo yêu cầu; gia hạn vì lý do bất khả kháng hoặc vì lý do khác) và giới hạn thời gian gia hạn hợp lý.

* Về nội dung của hợp đồng bảo lãnh

Pháp luật hiện hành quy định ngày phát hành bảo lãnh là một trong các nội dung bắt buộc của hợp đồng bảo lãnh nhằm xác định thời điểm có hiệu lực của bảo lãnh. Nhƣng với những sửa đổi về hiệu lực của bảo lãnh nêu trên thì cho dù không có nội dung này, các quy định pháp luật về hiệu lực bảo lãnh cũng đủ làm cơ sở xác định thời điểm bắt đầu hiệu lực của bảo lãnh. Nội dung này trở nên không những không cần thiết mà còn cản trở tự do thỏa thuận của các bên. Trong khi đó những vấn đề quan trọng khác của một hợp đồng bảo lãnh lại chƣa đƣợc pháp luật đề cập hết khi quy định về nội dung của bảo lãnh (ví dụ nhƣ thông tin nhận dạng mối quan hệ cơ sở, ngôn ngữ của bảo lãnh, ngoại tệ thanh toán,…). Đối với quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng, để đảm bảo tính nhanh gọn thông lệ quốc tế hƣớng tới cách thức thanh toán dựa trên cơ sở chứng từ nên sự phù hợp của chứng từ với cam kết bảo lãnh có ý nghĩa quyết định khả năng thanh toán của ngƣời bảo lãnh. Vì tính chất rất quan trọng nhƣ vậy, nội dung của hợp đồng bảo lãnh cũng phải thể hiện sự rõ ràng, chính xác, chặt chẽ đủ để làm cơ sở cho việc kiểm tra chứng từ thanh toán.

Vì những lý do trên, nội dung của hợp đồng bảo lãnh phải xác định các vấn đề cơ bản sau: Chủ thể tham gia bảo lãnh (ngƣời bảo lãnh, ngƣời đƣợc bảo lãnh và ngƣời thụ hƣởng); xác định bảo lãnh có điều kiện hay bảo

lãnh vô điều kiện; số tiền và ngoại tệ thanh toán; thông tin để nhận dạng mối quan hệ cơ sở; ngôn ngữ của chứng từ thanh toán; thông tin để nhận dạng bảo lãnh đã phát hành; các điều kiện thanh toán; bên có trách nhiệm các loại phí và hiệu lực của bảo lãnh.

* Về trình tự, thủ tục thực hiện bảo lãnh

Pháp luật hiện hành mới chỉ đƣa ra một nguyên tắc về việc thực hiện bảo lãnh là ngƣời thụ hƣởng thực hiện thông báo bảo lãnh để ngƣời bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho ngƣời đƣợc bảo lãnh và khi có thông báo bảo lãnh ngƣời bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ thay. Còn các vấn đề cơ bản nhƣ: Thông báo thể hiện dƣới hình thức nào; thời hạn hợp lý để thực hiện nghĩa vụ thanh toán đƣợc xác định nhƣ thế nào; việc kiểm tra tính chân thực của thông báo nhƣ thế nào; điều kiện chấp nhận thanh toán hoặc từ chối thanh toán nhƣ thế nào thì không đƣợc cập và còn nhiều vấn đề pháp lý có thể nảy sinh mà nếu chỉ áp dụng các quy định này thì khó có thể giải quyết. Theo thông lệ quốc tế, đối với việc thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng cần bổ sung các quy định sau:

Thông báo phát hành bảo lãnh: Trách nhiệm của bên thông báo là kiểm tra tính chân thực bề ngoài của bảo lãnh; phản ánh chính xác các điều kiện và điều khoản của bảo lãnh, không dịch thuật, giải thích các thuật ngữ chuyên môn của bảo lãnh, thông báo nguyên trạng. Bên cạnh đó, cần thiết quy định quyền từ chối hoặc chấp nhận bảo lãnh của ngƣời thụ hƣởng khi nhận đƣợc thông báo phát hành bảo lãnh, hình thức thể hiện thông báo (phát hành bằng thƣ hoặc phát hành bằng điện).

Sửa đổi bảo lãnh: Mặc dù Bộ luật Dân sự đã có quy định về sửa đổi hợp đồng tại Điều 423 nhƣng đó là quy định trao quyền lựa chọn cho các bên và không có các quy tắc pháp lý giới hạn trách nhiệm của các bên trong việc sửa đổi. Với tính chất riêng biệt của quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng, cần thiết phải thiết lập những quy

tắc điều chỉnh việc sửa đổi bảo lãnh. Trong đó, xác định điều kiện để các bên đƣợc sửa đổi (nguyên tắc là việc sửa đổi, bổ sung hoặc hủy bỏ nội dung của bảo lãnh phải đƣợc sự đồng thuận của các bên liên quan), phƣơng thức thực hiện sửa đổi (nguyên tắc là sẽ đƣợc thực hiện theo phƣơng thức phát hành bảo lãnh- nghĩa là phát hành trực tiếp thì sửa đổi trực tiếp, phát hành gián tiếp thì sửa đổi gián tiếp), sự ràng buộc của ngƣời bảo lãnh đối với sửa đổi (nguyên tắc là bảo lãnh không hủy ngang thì sửa đổi cũng không hủy ngang), quyền từ chối hoặc chấp nhận của ngƣời thụ hƣởng và thời hạn trả lời (nguyên tắc là thủ tục thực hiện tƣơng tự thủ tục phát hành bảo lãnh và việc chấp nhận một phần sửa đổi coi nhƣ từ chối sửa đổi).

Xuất trình và kiểm tra chứng từ: Cho dù là bảo lãnh có điều kiện hay bảo lãnh vô điều kiện thì xuất trình chứng từ cũng là một khâu quan trọng trong quy trình thực hiện bảo lãnh vì nội dung này liên quan đến điều kiện đƣợc chấp nhận yêu cầu thanh toán hoặc điều kiện cho phép từ chối thanh toán. Mục đích của xuất trình nhằm: yêu cầu thanh toán; yêu cầu gia hạn thanh toán; yêu cầu thay đổi số tiền của bảo lãnh hoặc yêu cầu chuyển giao chứng từ đối với bên thông báo. Thông thƣờng bộ chứng từ xuất trình gồm: Chứng từ yêu cầu thanh toán, bản tuyên bố chứng minh sự vi phạm và các chứng từ khác (phụ thuộc thỏa thuận của mỗi bên). Do vậy, khi thiết kế nội dung cần quan tâm các vấn đề sau: Thời hạn xuất trình; hình thức của chứng từ xuất trình; các điều kiện chấp nhận hoặc từ chối thanh toán; thời hạn kiểm tra chứng từ; nguyên tắc kiểm tra chứng từ; các trƣờng hợp miễn trách liên quan đến chứng từ (quy định này xuất phát từ tính độc lập của quan hệ bảo lãnh).

Thanh toán hoặc từ chối thanh toán: Trong thời hạn kiểm tra chứng từ, ngƣời bảo lãnh có quyền quyết định chấp nhận thanh toán hoặc từ chối thanh toán.

Với quy định từ chối thanh toán, cần thiết xác định trách nhiệm của ngƣời bảo lãnh về việc thông báo cho ngƣời xuất trình trong thời hạn kiểm tra chứng từ; sự thông báo này phải đƣợc làm riêng biệt và liệt kê từng sai biệt

của chứng từ. Mục đích của quy định là xác định trách nhiệm của ngƣời bảo lãnh theo đó ngƣời bảo lãnh sẽ mất quyền từ chối thanh toán hoặc quyền khiếu nại về chứng từ sai biệt nếu để quá hạn kiểm tra chứng từ hoặc không thông báo từ chối thanh toán đúng hạn.

Với quy định thanh toán, nội dung đƣợc thiết kế cần điều chỉnh đƣợc các vấn đề về ngoại tệ thanh toán, điều kiện gia hạn thanh toán. Quy định không nhất thiết phải điều chỉnh các vấn đề quá chi tiết về hoạt động ngoại hối nhƣng cần thiết có những quy định xác định quy tắc lựa chọn ngoại tệ thanh toán để có thể áp dụng cho quan hệ bảo lãnh có yếu tố nƣớc ngoài. Theo nguyên tắc ngƣời bảo lãnh sẽ thực hiện thanh toán theo ngoại tệ quy định trong bảo lãnh. Trong trƣờng hợp luật tại nơi thanh toán ngăn cấm thanh toán bằng ngoại tệ quy định trong bảo lãnh hoặc có những rào cản vƣợt ra khỏi sự kiểm soát của các bên thì thanh toán bằng ngoại tệ của nơi thanh toán phù hợp với điều kiện pháp lý của quốc gia đó. Trong đó quy tắc về tỷ giá quy đổi đƣợc xác định nhƣ sau: nếu việc thanh toán đúng hạn sẽ áp dụng tỷ giá hiện hành thông dụng tại nơi thanh toán; ngƣợc lại, nếu thanh toán đƣợc thực hiện không đúng hạn thì quyền lựa chọn thuộc ngƣời thụ hƣởng (có thể là tỷ giá hiện hành