Theo quy định của pháp luật Việt Nam, quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng đƣợc xem xét là một hoạt động tín dụng của ngân hàng nên đƣợc điều chỉnh bởi các quy định chung của Bộ luật Dân sự 2005 và các quy định chuyên ngành về tín dụng ngân hàng. Các văn bản pháp luật hiện hành điều chỉnh quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh trong hợp đồng ngoại thƣơng gồm: Văn bản quy định các vấn đề chung về bảo lãnh nhƣ Bộ luật Dân sự 2005, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12//2006 của Chính phủ quy định về giao dịch bảo đảm (Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm- sau đây gọi chung là Nghị định số 163/2006 đã sửa đổi, bổ sung); Văn bản chuyên ngành về bảo lãnh ngân hàng nhƣ Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010; Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nƣớc ban hành quy chế về bảo lãnh ngân hàng; và với tính chất là quan hệ thanh toán có yếu tố nƣớc ngoài thì bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng còn đƣợc điều chỉnh bởi Pháp lệnh ngoại hối năm 2005. Theo quy định của các văn bản này, nguyên tắc áp dụng pháp luật đối với quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng đƣợc xác định nhƣ sau:
- Áp dụng các quy định của pháp luật dân sự Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và áp dụng quy định của điều ƣớc quốc tế mà Việt Nam là thành viên trong trƣờng hợp quy định đó khác với quy định của pháp luật Việt Nam; - Nếu văn bản pháp luật dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật của nƣớc ngoài thì pháp luật của nƣớc đó đƣợc áp dụng nếu hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Pháp luật nƣớc ngoài cũng đƣợc áp dụng trong trƣờng hợp các bên có thỏa thuận trong hợp đồng, nếu sự thỏa thuận đó không trái với các quy định của pháp luật Việt Nam;
- Tập quán quốc tế đƣợc áp dụng trong trƣờng hợp văn bản pháp luật của Việt Nam hoặc điều ƣớc quốc tế không điều chỉnh và việc áp dụng không đƣợc trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.
Các vấn đề về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng đƣợc pháp luật đề cập gồm:
Bộ luật Dân sự
Bộ luật Dân sự hiện hành đã dành mƣời điều nói về hoạt động bảo lãnh (từ Điều 361 đến Điều 371). Theo tinh thần của các điều luật này, bảo lãnh đƣợc xác định là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Các bên tham gia quan hệ bảo lãnh có thể thỏa thuận về việc ngƣời bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo đảm khi ngƣời đƣợc bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng cơ sở hay chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi ngƣời đƣợc bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Việc bảo lãnh nhất thiết phải đƣợc lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trƣờng hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải đƣợc công chứng hoặc chứng thực. Xét về phạm vi bảo lãnh, ngƣời bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho ngƣời đƣợc bảo lãnh. Nghĩa vụ bảo lãnh thƣờng bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thƣờng thiệt hại, trừ trƣờng hợp có thỏa thuận khác. Do thực hiện cam kết bảo lãnh, gánh chịu rủi ro cho ngƣời đƣợc bảo lãnh cho nên ngƣời bảo lãnh đƣợc hƣởng thù lao. Đƣơng nhiên, quyền đƣợc hƣởng thù lao phải có sự thỏa thuận giữa ngƣời bảo lãnh và ngƣời đƣợc bảo lãnh.
Khi phát sinh trƣờng hợp nhiều ngƣời cùng bảo lãnh (đồng bảo lãnh) thì các đồng bảo lãnh phải liên đới thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, trừ trƣờng hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định bảo lãnh theo các phần độc lập; bên có quyền có thể yêu cầu bất cứ ai trong số những ngƣời bảo lãnh liên đới phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ; khi một ngƣời trong số những ngƣời đồng bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho ngƣời đƣợc bảo lãnh
thì ngƣời đó có quyền yêu cầu những ngƣời bảo lãnh còn lại phải thực hiện phần nghĩa vụ của họ đối với mình.
Khi đã có giao kết bảo lãnh, ngƣời bảo lãnh phải thực hiện nghiêm túc nghĩa vụ thay cho ngƣời đƣợc bảo lãnh. Ngƣời thụ hƣởng cũng đƣợc pháp luật bảo vệ qua quy định cho phép các bên thỏa thuận về bảo đảm thực hiện bảo lãnh bằng tài sản của ngƣời bảo lãnh. Trong trƣờng hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho ngƣời đƣợc bảo lãnh mà ngƣời bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì ngƣời bảo lãnh phải đƣa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho ngƣời thụ hƣởng.
Luật Các tổ chức tín dụng
Trong khi Bộ luật Dân sự đƣa ra các quy định chung về quan hệ bảo lãnh thì Luật Các tổ chức tín dụng khẳng định bảo lãnh ngân hàng là một trong các hình thức cấp tín dụng của tổ chức tín dụng.
Luật Các tổ chức tín dụng số 07/1997/QH10 quy định tại Điều 49: "Tổ chức tín dụng được cấp tín dụng cho tổ chức, cá nhân dưới các hình thức cho vay, chiết khấu thương phiếu và giấy tờ có giá khác, bảo lãnh, cho thuê tài chính và các hình thức khác theo quy định của Ngân hàng Nhà nước" [24] Tiếp theo, Điều 20 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Các tổ chức tín dụng (Luật số 20/2004/QH11 ngày 15/6/2004) quy định cụ thể hơn:
12. Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay [25].
Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 đƣa ra khái niệm mới nhất về bảo lãnh ngân hàng tại khoản 18 Điều 4 nhƣ sau:
Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín
dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận [29].
Quy chế bảo lãnh ngân hàng (Quy chế 26)
Nếu các văn bản pháp luật trên điều chỉnh những vấn đề cơ bản của quan hệ bảo lãnh thì Quy chế bảo lãnh ngân hàng xác định bảo lãnh thanh toán là một loại bảo lãnh ngân hàng và đƣa ra các quy định chi tiết điều chỉnh loại hình quan hệ bảo lãnh này. Các nội dung cơ bản đƣợc đề cập trong Quy chế 26 gồm: Khái niệm, phân loại bảo lãnh; hiệu lực của bảo lãnh; nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh; nội dung cam kết bảo lãnh; quyền và nghĩa vụ của ngƣời bảo lãnh, ngƣời đƣợc bảo lãnh; thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh,…Những nội dung này sẽ đƣợc nghiên cứu cụ thể trong Chƣơng 2.
Đối với các giao dịch tín dụng chứng từ, hầu hết các ngân hàng trên thế giới đều thống nhất dẫn chiếu UCP 600 làm quy tắc điều chỉnh . Tuy nhiên, đối vớ i các giao di ̣ch bảo lãnh , các ngân hàng hiê ̣n nay vẫn chƣa nhất trí sử dụng một bộ quy tắc thống nhất nào cả . Mô ̣t số ngân hàng , chẳng ha ̣n, các ngân hàng ở các nƣớc Ả Rập chỉ phát hành bảo lãnh và chấp nhận bảo lãnh đối ứng tuân thủ theo luật quốc g ia của mình, bất kể luâ ̣t quốc gia đó có điều chỉnh giao di ̣ch bảo lãnh hay không , trong khi mô ̣t số ngân hàng khác sƣ̉ dụng URDG hay UNCITRAL (United Nations Convention on Independent Guarantees and Letters of Credit - Công ƣớ c Liên hiê ̣p quốc về thƣ tín du ̣ng dƣ̣ phòng và bảo lãnh đô ̣c lâ ̣p); các ngân hàng ở Mỹ và một số quốc gia khác - nơi thƣ bảo lãnh không đƣợc sƣ̉ du ̣ng - thƣờng sƣ̉ dụng tín dụng dƣ̣ phòng nhƣ mô ̣t công cu ̣ bảo lãnh và quy tắc áp du ̣ng có thể là UCP 600, ISP98, UNCITRAL. Trong bối cảnh đó, URDG đƣợc thừa nhận khá rộng rãi trên thế giới nhƣ International Federation of Consulting Engineers áp dụng trong các bảo lãnh mẫu, World Bank áp dụng trong các bảo lãnh vô điều kiện, United
Nations commission on international trade law thừa nhận giá trị pháp lý của URDG. Trong đó, URDG 758 là bản sửa đổi đầu tiên sau 18 năm kể tƣ̀ ngày bản gốc URDG 458 có hiệu lực thi hành . Tiến sĩ George Affaki, Phó chủ tịch Ủy ban ICC và Chủ tịch nhó m Biên soa ̣n URDG cho rằng URDG 758 không chỉ cập nhật URDG 458 mà hơn thế nữa , đó là kết quả của mô ̣t tiến trình đầy tham vo ̣ng nhằm đƣa vào thế kỷ 21 mô ̣t bô ̣ quy tắc rõ ràng hơn, chính xác hơn và toàn diện hơn , bảo đảm sự cân bằng hợp lý về lợi ích của các bên . URDG 758 có hiệu lực áp dụng từ ngày 01 tháng 7 năm 2010- bao gồm 35 điều vớ i nhiều điểm mới và thay đổi so với URDG 458. Cũng theo quy định của URDG 758 thì luật điều chỉnh bảo lãnh là luật của quốc gia nƣớc phát hành, do đó rất cần so sánh quy tắc này với pháp luật Việt Nam.
Bảng 1.1: So sánh pháp luật Việt Nam điều chỉnh về bảo lãnh nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương và quy tắc quy tắc thống nhất
về bảo lãnh theo yêu cầu (URDG 758)
URDG 758 Luật Việt Nam
Giống nhau Hình thức
bảo lãnh Cam kết bằng văn bản Điều kiện
thực hiện Khi có vi phạm nghĩa vụ từ phía ngƣời đƣợc bảo lãnh Tổng thể
nội dung
Xác định quyền và nghĩa vụ của các chủ thể cơ bản trong quan hệ bảo lãnh gồm: ngƣời bảo lãnh, ngƣời thụ hƣởng và ngƣời đƣợc bảo lãnh
Khác nhau
Hình thức