- Quy chế Bảo lãnh ngân hàng 2006: Bảo lãnh thể hiện bằng thƣ bảo lãnh,
2.1.1. Ngƣời đƣợc bảo lãnh
Ngƣời đƣợc bảo lãnh là bên có nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng cơ sở đƣợc bảo lãnh bảo đảm. Ngƣời đƣợc bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng theo Quy chế 26 là khách hàng của tổ chức tín dụng. Theo Điều 4 Quy chế 26: "Khách hàng được tổ chức tín dụng bảo lãnh là các tổ chức và cá nhân trong nước và nước ngoài" [15]. Đồng thời điều luật cũng đƣa ra các trƣờng hợp cấm tổ chức tín dụng bảo lãnh, đó là:
- Thành viên Hội đồng quản trị, Ban Kiểm soát, Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng Giám đốc (Phó Giám đốc) của tổ chức tín dụng;
- Cán bộ, nhân viên của tổ chức tín dụng đó thực hiện thẩm định, quyết định bảo lãnh;
- Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban Kiểm soát, Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng Giám đốc (Phó Giám đốc).
Tổ chức tín dụng không đƣợc bảo lãnh không có bảo đảm, bảo lãnh với những điều kiện ƣu đãi cho những đối tƣợng sau:
- Tổ chức kiểm toán, kiểm toán viên đang kiểm toán tại tổ chức tín dụng; kế toán trƣởng; thanh tra viên;
- Các cổ đông lớn của tổ chức tín dụng;
- Doanh nghiệp có một trong những đối tƣợng mà tổ chức tín dụng không đƣợc bảo lãnh sở hữu trên 10% vốn điều lệ của doanh nghiệp đó.
Điều 126 Luật Các tổ chức tín dụng 2010 đã bổ sung thêm một số chủ thể mà tổ chức tín dụng không đƣợc cấp tín dụng, bao gồm:
- Thành viên Hội đồng thành viên, các chức danh tƣơng đƣơng Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài, pháp nhân là cổ đông có ngƣời đại diện phần vốn góp là thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát của tổ chức tín dụng là công ty cổ phần, pháp nhân là thành viên góp vốn, chủ sở hữu của tổ chức tín dụng là công ty trách nhiệm hữu hạn
Theo Điều 127 thì tổ chức tín dụng không đƣợc cấp tín dụng không có bảo đảm, cấp tín dụng với điều kiện ƣu đãi đối với các đối tƣợng sau:
- Tổ chức kiểm toán, kiểm toán viên đang kiểm toán tại tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài; thanh tra viên đang thanh tra tại tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài;
- Kế toán trƣởng của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài; - Cổ đông lớn, cổ đông sáng lập;
- Doanh nghiệp có một trong những đối tƣợng mà tổ chức tín dụng không đƣợc cấp tín dụng sở hữu trên 10% vốn điều lệ của doanh nghiệp đó;
- Ngƣời thẩm định, xét duyệt cấp tín dụng;
- Các công ty con, công ty liên kết của tổ chức tín dụng hoặc doanh nghiệp mà tổ chức tín dụng nắm quyền kiểm soát.
Nhƣ vậy đối tƣợng mà tổ chức tín dụng không đƣợc bảo lãnh, hạn chế bảo lãnh theo quy định của Luật Các tổ chức tín dụng rộng hơn quy định tại Quyết định 26. Do đó NHNN cần có hƣớng sửa đổi, bổ sung văn bản này để đảm bảo thống nhất.
Ngoài ra, Quy chế 26 xác định quyền của ngƣời đƣợc bảo lãnh gồm: Đề nghị cấp bảo lãnh; yêu cầu ngƣời bảo lãnh thực hiện đúng cam kết bảo lãnh và các thoả thuận trong hợp đồng cấp bảo lãnh; khởi kiện ngƣời bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ; chuyển nhƣợng quyền, nghĩa vụ của mình nếu đƣợc các bên có liên quan chấp thuận bằng văn bản. Nghĩa vụ của ngƣời đƣợc bảo lãnh gồm: Cung cấp đầy đủ, chính xác và trung thực các tài liệu và các thông tin theo yêu cầu của ngƣời bảo lãnh, thực hiện đầy đủ và đúng hạn nghĩa vụ đã cam kết với ngƣời thụ hƣởng; thanh toán đầy đủ và đúng hạn phí bảo lãnh cho tổ chức tín dụng theo thoả thuận; nhận nợ và hoàn trả cho ngƣời bảo lãnh số tiền bảo lãnh (bao gồm cả gốc, lãi và các chi phí trực tiếp phát sinh từ việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh); chịu sự kiểm tra, kiểm soát và báo cáo tình hình hoạt động có liên quan đến giao dịch bảo lãnh cho ngƣời bảo lãnh.
Các quy định về quyền và nghĩa vụ của ngƣời đƣợc bảo lãnh áp đặt khá nhiều trách nhiệm cho ngƣời đƣợc bảo lãnh. Và có quy định khá không công bằng cho ngƣời đƣợc bảo lãnh. Ví dụ quy định về trách nhiệm chịu sự kiểm tra, kiểm soát của ngƣời đƣợc bảo lãnh từ ngƣời bảo lãnh. Nếu chỉ dừng lại ở các ngôn từ này ("kiểm tra", "kiểm soát") mà không có giải thích nào thêm thì ngƣời đƣợc bảo lãnh phải đối diện với nguy cơ lạm dụng quyền của ngƣời bảo lãnh đối với hoạt động của mình. Đồng ý rằng nguyên tắc thực hiện hợp đồng là "hợp tác, trao đổi thông tin", "thiện chí, trung thực" nhƣng việc thực hiện cũng phải đảm bảo sự công bằng giữa các bên. Thực chất của quan hệ bảo lãnh là một hình thức cấp tín dụng, ngƣời bảo lãnh đƣợc trả phí để thực hiện cam kết, ngƣời đƣợc bảo lãnh phải trả phí để có cam kết, vị trí của các bên là ngang nhau. Theo URDG 758, ngƣời bảo lãnh có nghĩa vụ phải thực hiện thanh toán thay khi có bản tuyên bố chứng minh sự vi phạm nghĩa vụ của ngƣời đƣợc bảo lãnh mà không cần xem xét đến vi phạm thực tế của ngƣời đƣợc bảo lãnh diễn ra nhƣ thế nào, thiện chí thực hiện nghĩa vụ của ngƣời đƣợc bảo lãnh trong hợp đồng cơ sở ra sao bởi mục đích mà bảo lãnh hƣớng tới là lợi ích của ngƣời thụ hƣởng. Sự thiếu thiện chí của ngƣời đƣợc
bảo lãnh trong hợp đồng cơ sở không thể là nguyên nhân giải trừ trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của ngƣời bảo lãnh.