- Quy chế Bảo lãnh ngân hàng 2006: Bảo lãnh thể hiện bằng thƣ bảo lãnh,
2.5.4. Hợp đồng bảo lãnh vô hiệu
Theo Bộ luật Dân sự, khi hợp đồng không đáp ứng đƣợc các điều kiện có hiệu lực thì sẽ vô hiệu (nghĩa là hợp đồng sẽ không có giá trị ràng buộc đối với các bên). Các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng gồm: ngƣời tham gia giao kết có năng lực giao kết; mục đích và nội dung của thoả thuận không trái trật tự công cộng; việc giao kết đƣợc tiến hành dựa trên nguyên tắc tự do, tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, chung thực và ngay thẳng; hình thức hợp đồng phù hợp quy định của pháp luật. Nhƣ đã phân tích, cam kết bảo lãnh là một hợp đồng nên các nguyên nhân dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng nêu trên cũng là nguyên nhân làm vô hiệu cam kết bảo lãnh.
Cam kết bảo lãnh là một hợp đồng độc lập nhƣng đối tƣợng của nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ thuộc hợp đồng cơ sở nên có thể nói bảo lãnh là một nghĩa vụ phụ thuộc vào nghĩa vụ khác (nghĩa vụ chính trong quan hệ hợp đồng cơ sở) và sự vô hiệu của cam kết bảo lãnh còn liên quan đến sự vô hiệu của hợp đồng cơ sở. Theo giới hạn phạm vi của đề tài, phần này sẽ chỉ nghiên cứu mối quan hệ với sự vô hiệu của hợp đồng ngoại thƣơng theo tƣ cách là đặc trƣng riêng của quan hệ bảo lãnh.
Trong khuôn khổ tƣ duy pháp lý, không tồn tại ý niệm "nghĩa vụ không có đối tƣợng". Nói cách khác, khi hợp đồng cơ sở vô hiệu (tức là nghĩa vụ thuộc hợp đồng cơ sở sẽ không tồn tại) thì nghĩa vụ bảo lãnh theo nguyên tắc cũng biến mất. Nhƣng câu hỏi đặt ra là, khi sự vô hiệu của hợp đồng cơ sở không làm biến mất tất cả các nghĩa vụ có mối liên hệ trực tiếp với hợp đồng đó thì ngƣời bảo lãnh có phải tiếp tục chịu trách nhiệm đối với các nghĩa vụ còn lại không? Về vấn đề này, Nghị định 163 đã sửa đổi bổ sung quy định tại khoản 1, Điều 15 nhƣ sau: "Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác" [5].
Với quy định nhƣ trên nhà làm luật đã xác định sự vô hiệu của hợp đồng ngoại thƣơng không hoàn toàn làm biến mất nghĩa vụ bảo lãnh mà nó còn phụ thuộc vào việc hợp đồng đã đƣợc thực hiện hay chƣa (?). Với quy định này nhà làm luật đã bỏ qua quyền của ngƣời bảo lãnh trong việc yêu cầu tuyên bố hợp đồng ngoại thƣơng vô hiệu, qua đó xác định quyền giải trừ nghĩa vụ bảo lãnh. Hơn nữa, nếu chỉ áp dụng quy định này sẽ rất khó để xác định trách nhiệm của các bên trong giao dịch bảo lãnh vì luật quy định rằng hợp đồng ngoại thƣơng đã thực hiện thì giao dịch bảo lãnh không chấm dứt nghĩa là ngƣời bảo lãnh vẫn có nghĩa vụ bảo lãnh nhƣng sẽ là bảo lãnh cho cái gì (?) (trong trƣờng hợp này nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh đã không còn mà chỉ có
nghĩa vụ hoàn trả cho nhau những gì đã nhận của các bên trong hợp đồng ngoại thƣơng). Có ba trƣờng hợp xảy ra:
* Hợp đồng ngoại thương vô hiệu tuyệt đối
Nếu nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh có thể bị tuyên bố vô hiệu theo yêu cầu của bất kỳ ngƣời nào (chẳng hạn vô hiệu do vi phạm trật tự công) thì ngƣời bảo lãnh cũng có thể phát đơn yêu cầu. Và cho dù sự vô hiệu của hợp đồng ngoại thƣơng đƣợc tuyên bố do yêu cầu của ngƣời bảo lãnh hay của bất cứ ai khác thì ngƣời bảo lãnh luôn có thể tự giải thoát bằng cách yêu cầu tuyên bố vô hiệu nghĩa vụ bảo lãnh hoặc viện dẫn sự vô hiệu của nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh để không phải thi hành nghĩa vụ bảo lãnh.
* Hợp đồng ngoại thương vô hiệu tương đối
Trƣờng hợp nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh chỉ bị tuyên bố vô hiệu bởi yêu cầu của những bên liên quan (chẳng hạn vô hiệu do nhầm lẫn) nhƣng không có bên liên quan nào thực hiện yêu cầu thì ngƣời bảo lãnh có quyền yêu cầu tuyên bố nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh vô hiệu không? Nếu cho rằng ngƣời bảo lãnh không có quyền khởi kiện; ngƣời thụ hƣởng yêu cầu ngƣời bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; ngƣời bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ; ngƣời đƣợc bảo lãnh kiện yêu cầu tuyên bố vô hiệu nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh. Khi đó ngƣời bảo lãnh thì đã phải thực hiện nghĩa vụ còn ngƣời đƣợc bảo lãnh thì không có nghĩa vụ gì cả trong khi nghĩa vụ bảo lãnh chỉ tồn tại nếu nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh cũng tồn tại. Nhƣ vậy, ngƣời bảo lãnh sẽ không có cơ may thu hồi số tiền đã trả. Vấn đề này không đƣợc luật quy định cụ thể. Nhƣng nguyên tắc của sự vô hiệu là không phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên. Do đó, giải pháp hợp lý sẽ là ngƣời bảo lãnh phải đƣợc xem là bên liên quan của hợp đồng ngoại thƣơng, để khi các bên không có ý định yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu thì ngƣời bảo lãnh vẫn có thể tự bảo vệ mình bằng quyền yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu.
* Trường hợp có nghĩa vụ còn lại sau khi hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu
Chẳng hạn, trong trƣờng hợp nghĩa vụ thanh toán đã đƣợc thực hiện nhƣng phán quyết tƣ pháp tuyên bố hợp đồng vô hiệu và yêu cầu các bên trả lại cho nhau những gì đã nhận thì ngƣời bảo lãnh có còn phải chịu trách nhiệm về nghĩa vụ trả lại tiền của bên đƣợc bảo lãnh nữa không? Nếu chỉ dựa vào quy định giao dịch dân sự vô hiệu không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ dân sự của các bên từ thời điểm xác lập thì khó có thể xây dựng đƣợc giải pháp phù hợp cho tình huống pháp lý trên. Nếu áp dụng quy tắc về "chiếm hữu, sử dụng tài sản, đƣợc lợi về tài sản mà không có căn cứ pháp luật" để giải thích thì ngƣời bảo lãnh có thể xem là không có trách nhiệm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ giao trả của bên đƣợc bảo lãnh khi hợp đồng ngoại thƣơng bị tuyên bố vô hiệu vì: hợp đồng ngoại thƣơng là một giao dịch riêng biệt và chiếm hữu, sử dụng tài sản, đƣợc lợi về tài sản mà không có căn cứ pháp luật là một giao dịch khác. Giao dịch thứ nhất tất nhiên đƣợc bảo lãnh còn giao dịch thứ hai chỉ đƣợc bảo lãnh khi nó đƣợc dự liệu trong cam kết bảo lãnh. Đây cũng là một lƣu ý quan trọng đối với các bên khi thỏa thuận về cam kết bảo lãnh.
Tóm lại, quy định về hiệu lực của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng theo pháp luật Việt Nam có nhiều điểm bất cập và không phù hợp với thực tiễn thƣơng mại quốc tế.