hình phạt đ-ợc quyết định theo các điều luật của Bộ luật này về các tội phạm t-ơng ứng, tùy theo tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi, mức độ thực hiện ý định phạm tội và các tình tiết khác khiến cho tội phạm không thực hiện đ-ợc đến cùng [50].
Chuẩn bị phạm tội và phạm tội ch-a đạt là những tr-ờng hợp phạm tội có những đặc điểm riêng biệt của nó. Những đặc điểm đó quyết định tính đặc thù của việc quyết định hình phạt đối với chúng. Trong Bộ luật hình sự năm 1985 không có điều luật riêng quy định về hình phạt cho từng tr-ờng hợp phạm tội ch-a đạt. Hình phạt đ-ợc quy định chung đối với tr-ờng hợp phạm tội đã hoàn thành mà thôi.
Về nguyên tắc, hình phạt áp dụng cho từng tr-ờng hợp phạm tội ch-a đạt là hình phạt đ-ợc quy định trong chế tài điều luật về tội phạm hoàn thành. Tuy nhiên không có nghĩa là áp dụng cùng một mức hình phạt đối với phạm tội ch-a đạt và phạm tội hoàn thành do thiệt hại gây ra trong tr-ờng hợp tội phạm hoàn thành. Trong phạm vi khung hình phạt chung đó, khi quyết định hình phạt đối với hành vi phạm tội ch-a đạt phải tuân theo những quy định về phạm tội ch-a đạt và quyết định hình phạt đối với tr-ờng hợp này trong Bộ luật hình sự và Tòa án phải chỉ rõ điều đó trong bản án. Đặc biệt, Tòa án phải lựa chọn một hình phạt cụ thể để áp dụng đối với ng-ời phạm tội trong các tr-ờng hợp phạm tội ch-a hoàn thành nói chung và đối với tr-ờng hợp phạm tội ch-a đạt nói riêng. Việc quyết định mức hình phạt nào là do Tòa án thực hiện trên cơ sở căn cứ vào những quy định của Bộ luật hình sự và từng tr-ờng hợp phạm tội cụ thể.
Tuy nhiên, trong nhiều năm qua việc áp dụng thực tế những quy định này của Bộ luật hình sự năm 1985 tr-ớc đây đã cho thấy có những hạn chế
bộc lộ, đặc biệt việc quyết định mức hình phạt áp dụng đối với tr-ờng hợp phạm tội ch-a đạt, nhiều tr-ờng hợp không phân biệt đ-ợc rõ ràng với tr-ờng hợp tội phạm đã hoàn thành.
Để khắc phục những hạn chế trên, trong Bộ luật hình sự hiện hành đã dành riêng một điều luật quy định cụ thể về quyết định hình phạt trong tr-ờng hợp phạm tội ch-a đạt. Cụ thể tại khoản 3 Điều 52 Bộ luật hình sự quy định: "Đối với tr-ờng hợp phạm tội ch-a đạt nếu điều luật đ-ợc áp dụng có quy định hình phạt cao nhất là tù chung thân hoặc tử hình thì chỉ có thể áp dụng các hình phạt này trong tr-ờng hợp đặc biệt nghiêm trọng, nếu là tù có thời hạn thì mức hình phạt không quá ba phần t- mức phạt tù mà điều luật quy định".
Nh- vậy, để quyết định hình phạt chính xác trong tr-ờng hợp phạm tội ch-a đạt, Tòa án không chỉ tuân thủ các quy định đặc thù riêng cho tr-ờng hợp phạm tội ch-a đạt (quy định tại Điều 18 và khoản 3 Điều 52) mà còn phải dựa trên cơ sở các căn cứ ở khoản 1 Điều 52 Bộ luật hình sự năm 1999. Mặc dù đã khắc phục đ-ợc nhiều hạn chế, song ở một chừng mực nhất định các quy định này cũng cần đ-ợc sửa đổi, bổ sung mà trong Ch-ơng 3 luận văn này sẽ phân tích những hạn chế, bất cập.
Khi quyết định hình phạt đối với tr-ờng hợp phạm tội ch-a đạt (và cả tr-ờng hợp chuẩn bị phạm tội), Tòa án cần cân nhắc vào các yếu tố sau: