Theo quy định của luật hình sự, tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi đ-ợc nói ở đây là tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội ch-a đạt đã thực hiện. Nó đ-ợc quyết định bởi các tình tiết khách quan và chủ quan chứa đựng trong khuôn khổ của từng cấu thành tội phạm t-ơng ứng đ-ợc quy định trong Phần các tội phạm Bộ luật hình sự trên cơ sở sự ghi nhận của các nhà làm luật. Đó là các đặc điểm về khách thể bị xâm hại, đối t-ợng tác động của tội phạm, các thủ đoạn, ph-ơng thức, công cụ, ph-ơng
tiện, địa điểm, không gian, thời gian, hoàn cảnh phạm tội và cách xử sự tr-ớc khi hành vi phạm tội ch-a đạt của ng-ời phạm tội xảy ra.
Khi quyết định hình phạt, Tòa án gặp không ít khó khăn trong việc đánh giá tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội ch-a đạt đã thực hiện. Bởi vì, d-ới góc độ lập pháp hình sự, Bộ luật không quy định rõ khái niệm tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của tội phạm. Tuy nhiên, nói chung, tính chất nguy hiểm cho xã hội của tội phạm đ-ợc quyết định bởi ý nghĩa, tính chất, tầm quan trọng và giá trị của các quan hệ xã hội do tội phạm đó xâm hại. Hay nói cách khác:
Tính chất nguy hiểm cho xã hội của tội phạm là tiêu chí khách quan về l-ợng, phản ánh thuộc tính vật chất và cơ bản nhất (nội dung chính) của hành vi phạm tội cụ thể và thể hiện trong khả năng gây nên (hoặc đe dọa thực tế gây nên) thiệt hại cho các quan hệ xã hội (khách thể) - các lợi ích của con ng-ời, của xã hội và của Nhà n-ớc - đ-ợc bảo vệ bằng pháp luật hình sự [13, tr. 320].
Bên cạnh đó, tính chất nguy hiểm cho xã hội của tội phạm còn phụ thuộc vào các dấu hiệu khác về mặt khách quan của tội phạm, về mặt chủ quan của tội phạm và về chủ thể của tội phạm. Nh- vậy, tính chất nguy hiểm cho xã hội là thuộc tính khách quan của loại tội phạm nhất định đ-ợc xác định bởi tổng thể các dấu hiệu thuộc cấu thành tội phạm. Tính chất nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội ch-a đạt đ-ợc xác định chủ yếu bởi tính chất quan trọng của khách thể bị xâm hại hoặc đe dọa bị xâm hại. Ví dụ: hành vi phạm tội ch-a đạt trong tội trộm cắp tài sản xã hội chủ nghĩa tr-ớc đây có tính chất nguy hiểm cho xã hội cao hơn hành vi phạm tội ch-a đạt trong tội trộm cắp tài sản của công dân. Hoặc trong Bộ luật hình sự năm 1999 hiện hành, mặc dù không phân biệt tài sản của chủ sở hữu nào, song nếu ng-ời phạm tội xâm phạm đến tài sản của Nhà n-ớc thì ngoài phải chịu trách nhiệm hình sự về tội đã phạm, còn bị áp dụng tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự "xâm phạm tài sản của Nhà n-ớc" (điểm i khoản 1 Điều 48 Bộ luật hình sự).
Trong khi đó, phạm trù "mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi" đ-ợc xác định bởi số l-ợng của mỗi tội phạm cụ thể. Nói một cách khác, đúng nh- GS.TSKH. Lê Văn Cảm (Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội) đã viết: "Mức độ nguy hiểm cho xã hội đ-ợc hiểu là - sự thể hiện về l-ợng và là đại l-ợng để so sánh tính nguy hiểm cho xã hội của các tội phạm cụ thể cùng khách thể loại, thông th-ờng nó đ-ợc xác định bằng thiệt hại do chính mỗi tội phạm t-ơng ứng đ-ợc thực hiện gây nên hoặc có thể gây nên..." [13, tr. 300].
Mức độ nguy hiểm cho xã hội của tội phạm là tiêu chí khách quan về số, có tính chất bổ sung để phân biệt rõ hơn từng loại tội phạm, đồng thời là sự biểu hiện cụ thể ở chỗ - Hậu quả của sự gây nguy hại cho xã hội của tội phạm đến chừng mực nào (không lớn, lớn, rất lớn hay là đặc biệt lớn) cho các khách thể đ-ợc bảo vệ bằng pháp luật hình sự (riêng trong các cấu thành tội phạm vật chất, thì chính tiêu chí này xác định mức độ gây nguy hại cho xã hội của hậu quả phạm tội xảy ra đến đâu) [13, tr. 320].
Ví dụ: A. phạm tội ch-a đạt về tội giết ng-ời (Điều 93 Bộ luật hình sự) trong tr-ờng hợp giết nhiều ng-ời bao giờ cũng nguy hiểm hơn tr-ờng hợp A. phạm tội ch-a đạt cũng về tội này trong tr-ờng hợp giết một ng-ời, t-ơng tự B. phạm tội ch-a đạt về tội cố ý gây th-ơng tích (Điều 104 Bộ luật hình sự) trong tr-ờng hợp đối với nhiều ng-ời bao giờ cũng nguy hiểm hơn tr-ờng hợp B. phạm tội ch-a đạt về tội này trong tr-ờng hợp cố ý gây th-ơng tích đối với một ng-ời.
Đặc tính về số l-ợng của mỗi tội phạm cụ thể còn cho phép phân biệt mức độ nguy hiểm cho xã hội giữa tội này với các tội phạm khác trong cùng một nhóm hoặc giữa các tr-ờng hợp khác nhau của một loại tội. Ví dụ: Tội giết ng-ời (Điều 93) khác với tội vô ý làm chết ng-ời (Điều 98), tội c-ớp tài sản (Điều 133) khác với tội trộm cắp tài sản (Điều 138 Bộ luật hình sự). Các tình tiết ảnh h-ởng tới mức độ nguy hiểm cho xã hội của tội phạm là các tình tiết về tính chất, tầm quan trọng của khách thể, hành vi và mục đích đã thực
hiện tội phạm. Tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội ch-a đạt phụ thuộc vào tính chất và tầm quan trọng của khách thể bị xâm hại, vào tính chất nguy hiểm của chính bản thân hành vi (nh- hành vi thể hiện d-ới dạng hình thức hành động nguy hiểm hơn hành vi thể hiện d-ới dạng không hành động.
Do vậy, khi quyết định hình phạt cho tr-ờng hợp phạm tội ch-a đạt, Tòa án phải ghi rõ trong bản án những tình tiết cụ thể chứng minh tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội mà dựa vào đó để xác định loại tội và mức hình phạt. Việc xác định tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội phải xuất phát từ tổng thể các tình tiết của hành vi phạm tội ch-a đạt đã thực hiện và cùng với các căn cứ khác nh-: nhân thân ng-ời phạm tội, các tình tiết tăng nặng và tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự, Tòa án mới có đầy đủ cơ sở để quyết định hình phạt cho phù hợp.