2. Cỏc quy định phỏp lý cơ bản hiện hành của Việt Nam về đấu thầu quốc tế trong tƣơng quan so sỏnh với một số quy định quốc tế :
2.5.2 Xử lý vi phạm trong đấu thầu:
Theo Luật đấu thầu, khi cú cỏc vi phạm trờn tuỳ vào mức độ sẽ cú cỏc hỡnh thức xử lý như cảnh cỏo, phạt tiền, cấm tham gia hoạt động đấu thầu hoặc bị xử lý theo quy định của phỏp luật về hỡnh sự nếu hành vi đú cấu thành tội phạm và ngoài việc bị xử lý theo cỏc hỡnh thức trờn cũn bị đăng tải trờn tờ bỏo về đấu thầu và trang thụng tin điện tử về đấu thầu.
Ngoài ra dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật Đấu thầu dành một chương về 9 về xử lý vi phạm trong đú bao gồm 5 điều nguyờn tắc xử lý, thẩm quyền xử lý, hỡnh thức cảnh cỏo, hỡnh thức phạt tiền, hỡnh thức cấm tham gia hoạt động đấu thầu.
UNCITRAL [32] dành một chương về xem xột lại trong đú nờu quyền khiếu nại, xem xột lại của bờn mời thầu, xem xột lại về hành chớnh, quy tắc xem xột lại, đỡnh chỉ thầu hoặc xem xột của toà ỏn. Quy định của UNCITRAl chỉ mang tớnh tố tụng. Cũn WB [31] nờu rừ chế tài cụ thể với hành vi vi phạm như bỏc bỏ hợp đồng nếu phỏt hiện tham nhũng hoặc gian lận của nhà thầu hoặc huỷ bỏ vốn nếu do chủ đầu tư hoặc bờn mời thầu hoặc cấm tham gia thầu vĩnh viễn hoặc cú thời hạn với nhà thầu vi phạm và giải quyết tranh chấp được khuyến nghị nờn qua trọng tài thương mại quốc tế. Hiệp định mua sắm Chớnh phủ [33] của WTO quy định cơ chế giải quyết tranh chấp qua Hiệp định của WTO về Quy định về quy tắc và thủ tục điều chỉnh việc giải quyết
tranh chấp (Dispute Settlement Understanding) thụng qua Cơ quan giải quyết tranh chấp (Dispute Settlement Body).
Riờng ADB và JBIC thỡ khụng nờu cụ thể chế tài xử lý vi phạm chỉ nờu giải quyết tranh chấp thụng qua trọng tài quốc tế.
Như vậy, cú thể thấy Luật Việt Nam thể hiện rừ cả quản lý nhà nước trong hoạt động đấu thầu cũn quy định quốc tế khỏc chỉ dừng lại ở mục tiờu hướng dẫn cỏc bờn nhà thầu và bờn mời thầu về trỡnh tự và thủ tục đấu thầu quốc tế.
Kết luận : Qua phần nghiờn cứu thực trạng phỏp luật về đấu thầu ở Việt nam và thực tiễn ỏp dụng phỏp luật về đấu thầu quốc tế, cú thể đưa ra một số kết luận như sau:
Qua phõn tớch Luật Đấu thầu Việt Nam năm 2005 cú thể thấy Luật Đấu thầu là một bước tiến lớn so với cỏc Nghị định về đấu thầu. Cỏc quy định về đấu thầu gần hơn với cỏc quy định quốc tế. Cú khỏ nhiều điểm mới của bộ luật so với quy chế đấu thầu trước đõy, nhưng tựu chung lại cú 5 điểm cơ bản, tập trung giải quyết mọi tồn tại của quy chế đấu thầu trước đõy: Thứ nhất là chống khộp kớn nhằm tạo ra những sự cạnh tranh cú hiệu quả (điều 11); Thứ hai là nõng cao tớnh chuyờn nghiệp trong đấu thầu (điều 9); Thứ 3 là việc xử lý cỏc kiến nghị (những thắc mắc, khiếu nại, băn khoăn...) của cỏc nhà thầu, đảm bảo tớnh cụng bằng, minh bạch (điều 72 - 73) ; Thứ 4 là vấn đề xử lý vi phạm với cỏc chế tài cụ thể, rừ ràng hơn nhằm ngăn chặn sự tiờu cực trong đấu thầu, đảm bảo hiệu lực của Luật (điều 12), và cuối cựng, điểm thứ 5 là phõn cấp mạnh, tăng trỏch nhiệm cho chủ đầu tư. Như vậy chủ đầu tư sẽ được tăng thờm quyền và kốm theo là trỏch nhiệm. Đõy là một chủ trương hết sức đỳng đắn của nhà nước.
Nhiều điểm mới trong bộ luật được thể hiện khỏ rừ ràng, mang tớnh ưu việt cao. Vớ như để chống khộp kớn, đảm bảo cạnh tranh lành mạnh, điều 11 của Luật quy định cỏc nhà thầu và bờn mời thầu, hoặc giữa cỏc nhà thầu với nhau tham gia trong cựng 1 gúi thầu phải độc lập về tổ chức và khụng cựng phụ thuộc vào 1 cơ quan quản lớ, phải độc lập về mặt tài chớnh, sẽ phỏ vỡ tỡnh trạng khộp kớn trước đõy. Mọi thụng tin mời đấu thầu sẽ được đăng tải trờn cỏc tờ bỏo chớnh thống của Nhà nước, nhất là bắt buộc phải đăng trờn tờ "Thụng tin đấu thầu" của Bộ KH- ĐT [15] . Mọi thụng tin về đấu thầu sẽ được cụng khai trờn bỏo chớ và việc sử dụng đồng tiền Nhà nước sẽ minh bạch và hiệu quả hơn. Hoặc trong Luật cú quy định bờn chủ đầu tư khụng đủ năng lực sẽ khụng được làm bờn mời thầu. Lỳc đú, chủ đầu tư phải tỡm một đơn vị tư vấn, hoặc 1 tổ chức đấu thầu chuyờn nghiệp để làm thay, đảm bảo đủ điều kiện mới được làm. Như vậy trong tương lai, khi luật đi vào cuộc sống cú thể sẽ hỡnh thành những doanh nghiệp chuyờn đứng ra tổ chức đấu thầu mang tớnh chuyờn nghiệp cao.
Qua việc nghiờn cứu cỏc quy định của UNCITRAL, WTO, cỏc tổ chức tớn dụng quốc tế như JBIC, ADB, WB cú thể thấy hầu hết cỏc cả Luật mẫu, Hiệp định mua sắm Chớnh phủ và quy định của cỏc tổ chức tớn dụng quốc tế đều quy định mua sắm hàng hoỏ xõy lắp và dịch vụ bằng hỡnh thức đấu thầu quốc tế và đều khuyến nghị ỏp dụng hỡnh thức đấu thầu cạnh tranh quốc tế. Một điều cú thể thấy rừ nột là Luật Đấu thầu Việt Nam đó cú nhiều điểm tương đồng với cỏc quy định quốc tế.
Tuy nhiờn Luật Đấu thầu mới ban hành trong tương quan so sỏnh với hệ thống phỏp luật kinh tế của Việt Nam và một số quy định quốc tế cũn bộc lộ một số bất cập như sau :
1 Tớnh đồng bộ : Cỏc văn bản phỏp luật về đấu thầu núi chung và đấu thầu quốc tế núi riờng cũn chồng chộo bất cập, khụng đồng bộ với cỏc văn bản
phỏp luật khỏc cú liờn quan, thậm chớ cũn cú những nội dung chưa được phỏp luật điều chỉnh. Bờn cạnh cỏc yếu tố khỏch quan như thời điểm ban hành văn bản, cỏc cơ quan được phối hợp xõy dựng văn bản cũn ớt, thỡ cũng cũn phụ thuộc vào yếu tố chủ quan của cơ quan, đơn vị và cỏ nhõn xõy dựng văn bản đó chỉ nhỡn một gúc độ của cơ quan mỡnh, đơn vị mỡnh nờn chưa cú tầm bao quỏt tổng thể. Nguyờn nhõn của sự khụng đồng bộ trong cỏc văn bản phỏp luật là do tỡnh trạng làm luật theo kiểu “lập quy” chứ khụng phải “lập phỏp”. Việc thẩm tra của cỏc Uỷ ban của Quốc hội và thụng qua luật của Quốc hội chỉ mang tớnh hỡnh hỡnh thức. Như cựng một Uỷ ban Kinh tế Ngõn sỏch của Quốc hội thẩm tra Luật Đầu tư, Luật Xõy dựng và Luật Đấu thầu nhưng trong 03 bộ luật này cú rất nhiều khỏi niệm khụng đồng nhất như những khỏi niệm về cỏc thủ tục trong quy trỡnh đầu tư như bỏo cỏo đầu tư, bỏo cỏo khả thi, thẩm quyền phờ duyệt quy trỡnh thầu với dự ỏn cú xõy lắp... Điều này cú thể thấy Luật do cơ quan hành phỏp xõy dựng (cỏc bộ chuyờn ngành) mỗi cơ quan lại mang đặc thự quản lý của mỡnh ỏp vào luật nờn luật ban hành xong tớnh khả thi khụng cao như Luật Xõy dựng ban hành và cú hiệu lực từ năm 2003 nhưng đến nay vẫn vướng khụng thực hiện được.
2. Về tớnh thực tiễn : Thực trạng hệ thống phỏp luật về đấu thầu quốc tế ở Việt Nam hiện nay chỉ phự hợp với hoàn cảnh, điều kiện của thời kỳ trước khi nền kinh tế nước ta mới chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường cũn nay trong xu hướng hội nhập và toàn cầu hoỏ phỏp luật về đấu thầu quốc tế cần phải được hoàn thiện theo thụng lệ quốc tế để tranh thủ tinh hoa trớ tuệ nhõn loại trong lĩnh vực quản lý đấu tư xõy dựng của thế giới, vừa đỡ chồng chộo, rườm rà, vừa chủ động hội nhập kinh tế khu vực và thế giới.
3. Về tớnh thực thi : Vẫn theo thụng lệ, thực hiện văn bản dưới luật khụng thực hiện luật của hệ thống phỏp luật Việt Nam, Luật Đấu thầu trờn thực tế vẫn cần phải cú nghị định hướng dẫn. Trong bộ luật này cú 13 điều mà
Chớnh phủ cần phải cú nghị định hướng dẫn. Ngoài ra, cũn một số điều khỏc cú thể cũng cần phải hướng dẫn nếu thấy cần thiết. Mặt khỏc, trong lĩnh vực thầu xõy dựng vẫn cũn những vướng mắc nhất định giữa 2 bộ luật Xõy dựng và Đấu thầu do đú Luật đấu thầu vẫn khụng phải là luật duy nhất để giải quyết cỏc vấn đề trong lĩnh vực đấu thầu. Luật cú hiệu lực 1/4/2006 nhưng vẫn chưa cú Nghị định hướng dẫn. Do đú, với hơn một chục điều chờ Nghị định thỡ khi chưa cú Nghị định vẫn thực hiện theo những quy định cũ của quy chế đấu thầu (nếu khụng trỏi với Luật đấu thầu mới) nhưng điều này lại khụng được cụng bố tại một văn bản nào đú của Nhà nước. Do đú, gõy lỳng tỳng cho việc thực hiện Luật Đấu thầu.
4. Về tớnh thống nhất : Phỏp luật hiện hành về đấu thầu chưa được xõy dựng gắn kết với phỏp luật về kinh tế khỏc và bản thõn hệ thống phỏp lý về đấu thầu chưa cú sự thống nhất cao.
Phỏp luật hiện hành về đấu thầu quốc tế đó quy định khung cơ bản về đấu thầu tuy nhiờn về đấu thầu quốc tế lại chưa rừ nột. Đồng thời quy định thầu cũn chưa đỏp ứng được cỏc yờu cầu về đấu thầu đú là chưa cú quy định về minh bạch, đảm bảo tớnh cạnh tranh, quyền nhiều nhưng lại khụng phõn định trỏch nhiệm cụ thể. Do quy định về đấu thầu cũn lỏng lẻo nờn đấu thầu chỉ mang tớnh hỡnh thức, quy trỡnh đấu thầu cũn phức tạp, thời gian tổ chức đầu thầu cũn dài. Trỏch nhiệm trong đấu thầu cũn chưa rừ ràng, chồng chộo và đựn đẩy trỏch nhiệm. Phỏp luật hiện hành về đấu thầu vẫn cũn mang tớnh tỡnh huống, chưa là nền tảng cơ sở vững chắc cho đối tượng điều chỉnh ỏp dụng.
5. Về cơ chế giỏm sỏt hoạt động đấu thầu : Thụng tin trong đấu thầu theo hướng cụng khai hoỏ vừa yếu, vừa tản mạn, vừa thiếu tập trung. Phõn cấp nhưng rà soỏt, kiểm tra trong quỏ trỡnh thực hiện cũn yếu kộm. Tiờu cực trong đấu thầu trong thời gian qua bựng phỏt ảnh hưởng đến hoạt động và
phỏt triển của một số ngành kinh tế quan trọng như điện lực, giao thụng, dầu khớ, viễn thụng... gõy bất bỡnh trong nhõn dõn và gõy mất uy tớn của Chớnh phủ.
Với những bất cập trờn đõy về thực trạng hệ thống phỏp luật đấu thầu quốc tế đặt ra yờu cầu phải tiếp tục nghiờn cứu để sửa đổi, hoàn thiện nhằm tạo cơ sở phỏp lý thuận lợi, hiệu quả cho đấu thầu quốc tế tại Việt Nam.