2. Cỏc quy định phỏp lý cơ bản hiện hành của Việt Nam về đấu thầu quốc tế trong tƣơng quan so sỏnh với một số quy định quốc tế :
2.2.2.3 Cỏc biện phỏp bảo đảm trong đấu thầu:
Trong Luật Đấu thầu Việt nam [3] thuật ngữ “bảo lónh” đó thay thế bằng “bảo đảm” và quy định Bảo đảm dự thầu “Khi tham gia đấu thầu gúi thầu cung cấp hàng húa, xõy lắp, gúi thầu EPC, nhà thầu phải thực hiện biện phỏp bảo đảm dự thầu trước thời điểm đúng thầu. Trường hợp ỏp dụng phương thức đấu thầu hai giai đoạn, nhà thầu thực hiện biện phỏp bảo đảm dự thầu trong giai đoạn hai. Giỏ trị bảo đảm dự thầu được quy định trong hồ sơ mời thầu theo một mức xỏc định căn cứ tớnh chất của từng gúi thầu cụ thể nhưng khụng vượt quỏ 3% giỏ gúi thầu được duyệt. Thời gian cú hiệu lực của bảo đảm dự thầu bằng thời gian hiệu lực của hồ sơ dự thầu cộng thờm ba mươi ngày. Trường hợp cần gia hạn hiệu lực của hồ sơ dự thầu, bờn mời thầu phải yờu cầu nhà thầu gia hạn tương ứng hiệu lực bảo đảm dự thầu; trong trường hợp này, nhà thầu khụng được thay đổi nội dung hồ sơ dự thầu đó nộp bao gồm cả giỏ dự thầu và phải gia hạn tương ứng hiệu lực của bảo đảm dự thầu. Trường hợp nhà thầu từ chối gia hạn hiệu lực của hồ sơ dự thầu thỡ bờn mời thầu phải hoàn trả bảo đảm dự thầu cho nhà thầu. Bảo đảm dự thầu được trả lại cho cỏc nhà thầu khụng trỳng thầu trong thời gian khụng quỏ ba mươi ngày kể từ ngày thụng bỏo kết quả đấu thầu. Đối với nhà thầu trỳng thầu, bảo đảm dự thầu được hoàn trả sau khi nhà thầu thực hiện biện phỏp bảo đảm thực hiện hợp đồng”.
Đồng thời Luật Đấu thầu cũng quy định Nhà thầu khụng được nhận lại bảo đảm dự thầu trong cỏc trường hợp sau đõy: Rỳt hồ sơ dự thầu sau khi đúng thầu mà hồ sơ dự thầu vẫn cũn hiệu lực; Trong thời hạn ba mươi ngày kể từ khi nhận được thụng bỏo trỳng thầu của bờn mời thầu mà khụng tiến hành hoặc từ chối tiến hành thương thảo, hoàn thiện hợp đồng hoặc đó thương thảo, hoàn thiện xong nhưng từ chối ký hợp đồng mà khụng cú lý do chớnh đỏng; Khụng thực hiện biện phỏp bảo đảm thực hiện hợp đồng.
Đối với Bảo đảm thực hiện hợp đồng, nhà thầu trỳng thầu phải thực hiện biện phỏp bảo đảm thực hiện hợp đồng trước khi hợp đồng cú hiệu lực, trừ lĩnh vực đấu thầu cung cấp dịch vụ tư vấn và hỡnh thức tự thực hiện. Giỏ trị bảo đảm thực hiện hợp đồng được quy định trong hồ sơ mời thầu và tối đa bằng 10% giỏ hợp đồng; trường hợp để phũng ngừa rủi ro cao thỡ giỏ trị bảo đảm thực hiện hợp đồng phải cao hơn nhưng khụng quỏ 30% giỏ hợp đồng và phải được người cú thẩm quyền cho phộp. Thời gian cú hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng phải kộo dài cho đến khi chuyển sang thực hiện nghĩa vụ bảo hành (nếu cú). Nhà thầu khụng được nhận lại bảo đảm thực hiện hợp đồng trong trường hợp từ chối thực hiện hợp đồng sau khi hợp đồng cú hiệu lực.
UNCITRAL [32] quy định rất chi tiết về bảo lónh dự thầu trong đú cú hai nội dung chớnh : (1) cỏc nhà thầu đều bỡnh đẳng trong việc nộp bảo lónh dự thầu (2) việc hoàn trả bảo lónh dự thầu.
Bảo lónh dự thầu theo quy định UNCITRAL phải ỏp dụng cho tất cả cỏc nhà thầu, hồ sơ mời thầu cú thể quy định nhà phỏt hành bảo lónh dự thầu và người chứng thực bảo lónh dự thầu phải được bờn mời thầu chấp nhận; Bờn mời thầu khụng được thu bảo lónh dự thầu và phải hoàn trả ngay bảo lónh dự thầu sau khi bất kỳ điểm nào dưới đõy xảy ra trước khi : Hết hạn bảo lónh dự thầu; Hợp đồng đấu thầu được ký và cú bảo lónh thực hiện hợp đồng, nếu bảo lónh này được yờu cầu trong hồ sơ mời thầu; chấm dứt cuộc đấu thầu mà khụng ký được hợp đồng đấu thầu; rỳt lại hồ sơ dự thầu trước thời hạn cuối cựng nộp thầu, trừ khi hồ sơ mời thầu quy định rằng khụng được phộp rỳt.
Hiệp định mua sắm chớnh phủ của WTO [33] khụng cú điều khoản riờng quy định về cỏc biện phỏp bảo đảm mà chỉ quy định riờng lẻ trong một
số điều như điều 9 khoản 6, điều 12 khoản 2 điểm f hồ sơ mời thầu bao gồm cỏc biện phỏp bảo đảm tài chớnh được yờu cầu cho nhà cung cấp.
WB quy định đối với Bảo lónh dự thầu khụng quy định cụ thể về mức bảo lónh mà chỉ quy định bảo lónh dự thầu thường được yờu cầu nhưng khụng được yờu cầu quỏ cao làm nản chớ cỏc nhà thầu thớch hợp. Bảo lónh dự thầu phải là sộc bảo chi (certified check), thư tớn dụng hoặc bảo lónh của một ngõn hàng cú uy tớn sẽ được trả lại cho những nhà thầu khụng trỳng thầu ngay sau khi mở thầu càng sớm càng tốt. Nhà thầu tự chọn ngõn hàng phỏt hành của bất kỳ nước nào đủ tiờu chuẩn hợp lệ. Bảo lónh dự thầu cũn nguyờn giỏ trị trong vũn 4 tuần sau khi hết hạn hiệu lực của đơn dự thầu để Bờn mời thầu cú đủ thời gian hành động nếu cần phải tịch thu bảo lónh dự thầu. Bảo lónh thực hiện hợp đồng theo WB cho cả xõy lắp và cung ứng hàng hoỏ cú thể là bảo lónh của ngõn hàng hoặc trỏi phiếu bảo đảm . Đối với cỏc hợp đồng mua sắm hàng hoỏ, WB quy định cú thể là bảo lónh ngõn hàng hoặc một tỷ lệ phần trăm hợp lý trong số tiền thanh toỏn bị giữ lại làm tiền đặt cọc để đảm bảo cho việc thực hiện.
ADB [34] quy định cần phải cú bảo lónh dự thầu tuy nhiờn khụng nờn quy định số tiền này quỏ cao vỡ nú sẽ khụng khuyến khớch cỏc nhà thầu. Số tiền này được xỏc định dựa trờn sự đỏnh giỏ hợp lý của bờn vay về thiệt hại mà mỡnh phải chịu đựng trong trường hợp nhà thầu rỳt lại hồ sơ dự thầu hoặc từ chối ký hợp đồng. Thụng thường, hai phần trăm của giỏ dự thầu được xem là hợp lý và vừa phải. Bảo lónh dự thầu hoặc bảo lónh khỏc được hoàn trả cho cỏc nhà thầu khụng trỳng thầu ngay sau khi nhà thầu trỳng thầu đó được chọn.
Giống như WB, ADB cũng chấp nhận bảo lónh thực hiện hợp đồng Bảo lónh thực hiện hợp đồng đối với cỏc cụng trỡnh xõy dựng là bảo lónh àngan hàng hoặc ký quỹ tiền mặt, giỏ trị khoảng 10% hoặc tuỳ thuộc vào loại và quy mụ của cụng trỡnh đến khi chấm dứt thời hạn bảo hành hoặc bảo trỡ.
Đối với những hợp đồng cung cấp hàng hoỏ, bảo lónh thực hiện hợp đồng là bảo lónh của ngõn hàng hoặc số tiền giữ lại tỷ lệ từ 5-10% của giỏ trị hợp đồng.
Đối với JBIC khụng cú quy định cụ thể về mức cũng như hỡnh thức bảo lónh mà chỉ quy định bảo lónh dự thầu thường được yờu cầu nhưng khụng được yờu cầu quỏ cao làm nản chớ cỏc nhà thầu thớch hợp. Bảo lónh dự thầu sẽ được trả lại cho những nhà thầu khụng trỳng thầu ngay sau khi mở thầu càng sớm càng tốt.
Bảo lónh thực hiện hợp đồng theo JBIC chỉ yờu cầu đối với đấu thầu xõy lắp để bảo đảm cụng trỡnh sẽ được hoàn tất.
Giống như WB và ADB, JBIC quy định Bảo lónh thực hiện hợp đồng cú thể là bảo lónh của ngõn hàng hoặc trỏi phiếu bảo đảm. Đối với cỏc hợp đồng mua sắm hàng hoỏ, một tỷ lệ phần trăm trong số tiền thanh toỏn bị giữ lại làm tiền đặt cọc để đảm bảo cho việc thực hiện thường được xem là phự hợp hơn bảo lónh cả một ngõn hàng hoặc trỏi phiếu.
Như vậy, cú thể thấy Luật đấu thầu Việt Nam quy định rất chi tiết và tương đối đồng nhất với quy định của UNCITRAL, WB, ADB và JBIC về cỏc biện phỏp bảo đảm trong đấu thầu. Cú thể Luật Đấu thầu đó tiến bộ hơn so với cỏc Nghị định thầu trước đõy ở chồ khỏ tương đồng với quy định của tổ chức quốc tế là đều khụng quy định cố định mức bảo lónh cũng như hỡnh thức bảo lónh dự thầu và bảo lónh thực hiện hợp đồng mà chỉ khuyến nghị đừng quỏ cao, phải cú giỏ trị hợp lý để trỏnh làm nản cỏc nhà thầu. Tất cả cỏc quy định đều nờu Thời gian hiệu lực của bảo lónh thực hiện hợp đồng phải kộo dài đủ để hoàn tất hợp đồng bao gồm cả một thời hạn bảo hành hợp lý. Trị giỏ của bảo lónh được yờu cầu trong hồ sơ mời thầu.
UNCITRAL khụng cú điều khoản riờng về bảo lónh thực hiện hợp đồng cũn Hiệp định mua sắm Chớnh phủ của WTO cũn khụng cú điều khoản
bảo lónh mà quy định hai ý trong hai điều khỏc nhau. Cũn JBIC và ADB quy định đối với cỏc hợp đồng mua sắm hàng hoỏ, cú thể giữ lại một tỷ lệ phần trăm trong số tiền thanh toỏn để làm tiền đặt cọc để đảm bảo cho việc thực hiện thường được xem là phự hợp hơn bảo lónh cả một ngõn hàng hoặc trỏi phiếu. Tỷ lệ phần trăm này và những điều kiện thanh toỏn được quy định trong hồ sơ mời thầu.