3.3.4.1.Ban hành văn bản bãi bỏ hiệu lực của Nghị định số 59/2006/NĐ-CP
Một trong những nghĩa vụ của thương nhân môi giới thương mại điện tử quy định tại Điều 4 Thông tư số 47/2014/TT-BCT là “Ngăn chặn và loại bỏ khỏi website những thơng tin bán hàng hố, dịch vụ thuộc danh mục hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh theo quy định của pháp luật và hàng hoá hạn chế kinh doanh theo quy định tại Khoản 1 Điều 3 Thông tư này”. Tuy nhiên, danh mục những hàng hoá cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh đang cùng được điều chỉnh bởi nhiều văn bản pháp luật chưa thống nhất với nhau, chồng chéo về nội dung, cụ thể, Nghị định số 59/2006/NĐ- CP ngày 12/6/2006, văn bản hợp nhất số 19/VBHN- BCT ngày 9/5/2014 Quy định chi tiết Luật Thương mại về hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện, Luật Đầu tư 2020. Mặt khác Phục lục Danh mục hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện tại Nghị định số 59/2006/NĐ-CP có nội dung chỉ dẫn đến các văn bản quy định cụ thể về từng loại hàng hoá, dịch vụ, tuy nhiên các văn bản này đều đã được sửa đổi, bổ sung, thay thế, nên nội dung chỉ dẫn khơng cịn chính xác.
Xét về nguyên tắc, trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn (khoản 2 Điều 156 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật). Bên cạnh đó, một văn bản quy phạm pháp luật hết hiệu lực trong trường hợp bị bãi bỏ bằng một văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền (khoản 3 Điều 154 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật). Để đảm bảo nguyên tắc điều chỉnh pháp luật cũng như nguyên tắc áp dụng pháp luật, cơ qua nhà nước có thẩm quyền cần sớm ban hành văn bản bãi bỏ hiệu lực của Nghị định số 59/2006/NĐ-CP. Đồng thời cần chọn lọc một số nội dung phù hợp đưa vào Danh mục ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh, đầu tư kinh doanh có điều kiện ban hành kèm theo Luật Đầu tư (bảo đảm phù hợp theo quy định tại khoản 2 Điều 4 Luật Đầu tư 2020).
3.3.4.2. Việc quy định bên mơi giới thương mại điện tử có nghĩa vụ thay mặt cho bên được môi giới thương mại điện tử là cần thiết, tuy nhiên cần xác định rõ phạm vi những trường hợp này.
Nghị định số 85/2021/NĐ-CP quy định chủ thể cung cấp dịch vụ sàn giao dịch thương mại điện tử bán lẻ có tích hợp chức năng đặt hàng và thanh tốn trực tuyến có nghĩa vụ: i) Đại diện cho người bán nước ngoài trên sàn giao dịch thương mại
điện tử giải quyết các khiếu nại của người tiêu dùng liên quan đến hàng hoá, dịch vụ do thương nhân nước ngồi cung cấp và có trách nhiệm thơng báo nghĩa vụ thuế của
người bán nước ngoài khi tham gia sàn giao dịch thương mại điện tử theo quy định của pháp luật Việt Nam; ii) Là đầu mối tiếp nhận và giải quyết các khiếu nại của người tiêu dùng trong trường hợp một giao dịch thực hiện trên sàn giao dịch thương mại điện tử có nhiều hơn 02 bên tham gia; iii) Liên đới trách nhiệm về hàng hoá, dịch vụ bán trên sàn giao dịch thương mại điện tử nếu không thực hiện các nghĩa vụ quy định tại khoản 8, 9 Điều 36203. Trong khi đó, theo Luật Thương mại, chủ thể mơi
giới khơng tham gia vào quan hệ pháp luật hình thành giữa bên được môi giới và bên thứ ba.
Pháp luật Hàn Quốc cũng có quy định tương tự, tồ án có thể cho rằng chủ sàn có chịu trách nhiệm đối với những thơng tin được đưa lên bởi bên khác theo nhiều quy định khác. Chủ sàn cần có biện pháp phù hợp để gỡ bỏ hoặc khố các thơng tin bất hợp pháp. Nếu các biện pháp này khơng có tác dụng, chủ sàn có thể phải chịu một phần trách nhiệm cùng bên/người đã đưa nội dung này lên (trách nhiệm liên đới)204.
Trong Luật mẫu về nền tảng trực tuyến của Viện Luật Châu Âu ELI, cũng có quy định về vấn đề này. Tại Điều 13, ngay khi có cơ hội sớm nhất và ngay trước khi ký hợp đồng, nhà điều hành nền tảng có nghĩa vụ phải thơng báo cho khách hàng một cách rõ ràng rằng khách hàng sẽ tham gia vào một hợp đồng với nhà cung cấp chứ không phải với nhà điều hành nền tảng. Tại Điều 19, trong trường hợp vi phạm ĐIều 13, khách hàng có thể sử dụng quyền và biện pháp khắc phục đối với nhà điều hành nền tảng như đối với nhà cung cấp theo hợp đồng nhà cung cấp – khách hàng. Ngoài ra, theo Điều 20, nếu khách hàng có cơ sở hợp lý để tin tưởng rằng nhà điều hành nền tảng số đã chi phối, kiểm soát thực tế đối với bên cung cấp hàng hố, dịch vụ thì khách hàng có thể buộc nhà điều hành nền tảng số chịu trách nhiệm đối với việc vi phạm nghĩa vụ của bên cung cấp hàng hoá, dịch vụ205.
Những quy định trên có lẽ xuất phát từ lý do hoạt động môi giới thương mại điện tử đã chuyển dịch từ mối quan hệ song phương (được điều chỉnh bởi luật nghĩa vụ truyền thống) sang quan hệ đa diện giữa các chủ thể. Vì vậy, cần quy tắc pháp lý mới để phân bổ rủi ro phù hợp với mơ hình kinh doanh mới. Nếu xây dựng những nghĩa vụ của bên môi giới thương mại điện tử liên quan đến thay mặt cho hay liên 203 Khoản 16 Điều 1 Nghị định số 85/2021/NĐ-CP
204 Bộ Cơng thương (2020), Báo cáo rà sốt pháp luật và kinh nghiệm quốc tế trong lĩnh vực thương mại điện
tử, trang 29.
205 TS Đỗ Giang Nam, Khoa Luật – ĐHQGHN (2021), Trách nhiệm dân sự của nền tảng trực tuyến theo Luật
mẫu của Việt Luật Châu Âu – Kinh nghiệm cho Việt Nam, Hội thảo khoa học “Mơ hình kinh tế chia sẻ, những
đới cùng bên bán được mơi giới, thì cần đưa ra sự lý giải thuyết phục bằng cách xây dựng cơ sở lý luận và cơ sở pháp lý của hoạt động mơi giới thương mại điện tử, qua đó thừa nhận phạm vi công việc cũng như nghĩa vụ đặc trưng của bên mơi giới thương mại điện tử. Khi đó, cũng cần ghi nhận nghĩa vụ này ở các hình thức mơi giới thương mại điện tử cụ thể khác.
3.3.4.3. Nghĩa vụ bảo mật thơng tin, an tồn an ninh trong giao dịch môi giới thương mại điện tử
Cần bổ sung quy định: Khi thu thập thông tin cá nhân, bên môi giới thương mại điện tử phải cơng khai mục đích thu thập, các loại thơng tin được thu thập; Thông tin cá nhân của một người không được phép cung cấp cho bên thứ ba khi chưa được sự đồng ý của người đó trừ trường hợp đặc biệt, cấp thiết, được pháp luật quy định cụ thể, doanh nghiệp cần cung cấp thông tin cá nhân của người dùng cho các cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhằm bảo vệ lợi ích của chính cá nhân đó và lợi ích chung của cộng đồng, xã hội. Cụ thể:
Pháp luật cần quy định rõ ràng những loại thông tin cá nhân nào được coi là cơ bản, loại thông tin cá nhân nào được coi là nhạy cảm, cần phải xử lí đặc biệt.
Điều 17 Luật An ninh mạng Việt Nam quy định về việc bảo vệ thơng tin thuộc bí mật nhà nước, bí mật cơng tác, bí mật kinh doanh, bí mật cá nhân, bí mật gia đình và đời sống riêng tư trên không gian mạng nhưng chưa giải thích chi tiết những thơng tin như thế nào được coi là “bí mật”. Ví dụ: Đạo luật về Bảo vệ Thơng tin cá nhân (Act on the Protection of Personal Information – APPI) của Nhật Bản định nghĩa “thông tin cá nhân” là thơng tin liên quan đến một cá nhân cịn sống, bao gồm tên, ngày tháng năm sinh, những mô tả khác và mã định danh cá nhân được nêu, ghi lại hoặc thể hiện bằng giọng nói, chuyển động hoặc các phương pháp khác trong tài liệu, hình vẽ hoặc hồ sơ điện từ (nghĩa là hồ sơ được lưu giữ ở dạng điện từ, từ tính hoặc các dạng khác khơng thể nhận biết được bằng giác quan của con người)206. Luật cũng quy định rất rõ những thông tin cá nhân được coi là nhạy cảm, cần được xử lí đặc biệt (special care-required personal information) tại Điều 2(3) bao gồm chủng tộc, tín ngưỡng, địa vị xã hội, tiền sử bệnh tật, hồ sơ tội phạm của cá nhân, thiệt hại thực tế do tội phạm gây ra hoặc các mô tả khác. Luật yêu cầu những thơng tin trên phải được xử lí đặc biệt cẩn trọng để khơng gây phân biệt đối xử, thành kiến hoặc các bất lợi khác cho cá