II. Quy chế thành lập doanh nghiệp
2. Điều kiện về lĩnh vực và ngành nghề kinh doanh
2.2. Những ngành nghề kinh doanh cú điều kiện
Về nguyờn tắc, tự do kinh doanh cú nghĩa là tự do lựa chọn ngành, nghề để kinh doanh. Vỡ thế, khụng phải mọi ngành nghề cú nguy cơ xõm phạm trật tự an tồn xĩ hội đều bị Nhà nước cấm kinh doanh. Đối với những ngành nghề mà tỏc động do hoạt động kinh doanh đem lại cũn cú điều kiện khắc phục hoặc phũng ngừa, thỡ nhà đầu tư vẫn cú quyền kinh doanh. Tuy nhiờn, Nhà nước đưa ra một số điều kiện để sau khi ĐKKD, doanh nghiệp vẫn cú thể hoạt động mà khụng gõy ra những tỏc hại, vi phạm lợi ớch của cộng đồng hoặc cỏc tỏc hại, vi phạm đú cú thể được phũng trỏnh, miễn là doanh nghiệp phải tũn thủ, đỏp ứng được cỏc điều kiện mà Nhà nước đặt ra.
Ngành nghề kinh doanh là yếu tố bị chi phối mạnh mẽ bởi cỏc nhu cầu xĩ hội, cú tỏc động trực tiếp và lõu dài đến mọi mặt của đời sống xĩ hội. Vỡ vậy, quy định về ngành nghề cấm kinh doanh, kinh doanh cú điều kiện cũng chỉ gắn với những thời điểm nhất định. Những thay đổi về điều kiện kinh tế, xĩ hội sẽ làm phỏt sinh những nhu cầu mới, trong đú khụng loại trừ những nhu cầu đi ngược lại lợi ớch của xĩ hội, đũi hỏi Nhà nước phải mở rộng đối với những ngành nghề cần phải cấm kinh doanh, hoặc kinh doanh cú điều kiện. Quy định về điều kiện kinh doanh đối với một số ngành nghề là hỡnh thức để Nhà nước quản lý doanh nghiệp, đảm bảo những điều kiện tối thiểu để doanh nghiệp cú thể kinh doanh được mà khụng làm phương hại đến lợi ớch cộng đồng như đảm bảo cỏc điều kiện về vệ sinh mụi trường, an tồn thực phẩm hay cỏc điều kiện về kỹ thuật…
Điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới cỏc hỡnh thức: Giấy phộp kinh doanh; Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh; Chứng chỉ hành nghề; Chứng nhận bảo hiểm trỏch nhiệm nghề nghiệp; Xỏc nhận vốn phỏp định; Chấp thuận khỏc của cơ quan nhà nước cú thẩm quyền; Cỏc yờu cầu khỏc mà doanh nghiệp phải thực hiện hoặc phải
cú mới được quyền kinh doanh ngành nghề đú mà khụng cần xỏc nhận, chấp thuận dưới bất kỳ hỡnh thức nào của cơ quan nhà nước cú thẩm quyền.
- Điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới cỏc hỡnh thức là Giấy phộp kinh doanh:
Giấy phộp kinh doanh do cơ quan Nhà nước cú thẩm quyền cấp theo quy định của luật chuyờn ngành đối với cỏc ngành, nghề bắt buộc phải cú giấy phộp kinh doanh. Doanh nghiệp được quyền kinh doanh ngành, nghề đú kể từ khi được cấp giấy phộp kinh doanh. Vớ dụ, giấy phộp thực hiện quảng cỏo, giấy phộp trong lĩnh vực ngõn hàng, xuất nhập khẩu xăng dầu, dịch vụ chuyển phỏt thư..
Giấy phộp là một trong số cỏc cộng cụ quản lý nhà nước được sử dụng phổ biến ở tất cả cỏc quốc gia trờn thế giới. Ở nước ta, hệ thống cỏc giấy phộp đĩ xuất hiện và sử dụng cựng với quỏ trỡnh hỡnh thành, phỏt triển và hồn thiện hệ thống phỏp luật về kinh doanh. Trờn thực tế, giấy phộp kinh doanh đĩ ngày càng nhiều và đĩ thực sự cú ý nghĩa trong cụng tỏc quản lý nhà nước. Giấy phộp đĩ được sử dụng để điều tiết, kiểm soỏt cỏc hoạt động kinh doanh; qua đú, hướng đến bảo vệ những lợi ớch chung của xĩ hội và cộng đồng. Trờn phương diện này, cú thể núi, hệ thống giấy phộp đĩ gúp phần vào hỡnh thành và phỏt triển thể chế kinh tế thị trường, ổn định kinh tế vĩ mụ, trật tự xĩ hội và bảo vệ mụi trường và sức khoẻ của cụng đồng. Cỏc giấy phộp hợp lý khụng chỉ gúp phần bảo vệ được những lợi ớch chung của xĩ hội, mà cũn gúp phần duy trỡ điều kiện ổn định thỳc đẩy phỏt triển một số ngành kinh tế kinh tế quan trọng, nhất là cỏc ngành và lĩnh vực dịch vụ.
Bờn cạnh những tỏc động tớch cực, thỡ hệ thống cỏc quy định về giấy phộp kinh doanh núi chung và cỏc giấy phộp kinh doanh núi riờng cũng đĩ bộc lộ khụng ớt khiếm khuyết. Những khiếm khuyết đú một mặt làm giảm hiệu lực của hệ thống giấy phộp trong quản lý nhà nước, là một trong những nguyờn nhõn chủ yếu của tham nhũng phổ biến và trờn diện rộng ở nước ta hiện nay; mặt khỏc, đĩ và đang tạo nờn những khú khăn, trở ngại về hành chớnh đối với đầu tư và kinh doanh núi riờng, đối với cải cỏch và phỏt triển kinh tế xĩ hội núi chung. Nhận thức được tỏc động bất lợi núi trờn, trong những năm gẫn đõy, Chớnh phủ đĩ thực hiện hàng loạt cỏc giải phỏp cải cỏch18; hàng trăm giấy phộp khụng cần thiết đĩ bị bĩi bỏ hoặc được chuyển đổi sang quản lý theo hỡnh thức khỏc. Tuy vậy, những khiếm khuyết cơ bản và hệ thống của cỏc quy định về giấy phộp kinh doanh và những tỏc động bất lợi của chỳng đối với cải cỏch và phỏt triển vẫn chưa được khắc phục; và thậm chớ, đang ngày càng gia tăng19. Để khắc phục
18 Quyết định 19/2000/QĐ-TTg ngày 3 thỏng 2 năm 2000 của Thủ tướng Chớnh phủ về bĩi bỏ cỏc loại giấy phộp trỏi với quy định của Luật doanh nghiệp; Nghị định số 30/2000/NĐ-CP ngày 11 thỏng 8 năm 2000 của Chớnh trỏi với quy định của Luật doanh nghiệp; Nghị định số 30/2000/NĐ-CP ngày 11 thỏng 8 năm 2000 của Chớnh phủ về bĩi bỏ một số giấy phộp và chuyển một số giấy phộp thành điều kiện kinh doanh; Nghị định số
59/2002/NĐ-CP ngày 4 thỏng 6 năm 2002 của Chớnh phủ về việc bĩi bỏ một số giấy phộp và thay thế một số giấy phộp bằng phương thức quản lý khỏc.
19 Xem, bỏo cỏo tổng hợp kết quả rà soỏt hệ thống cỏc quy đỊnh về giấy phộp kinh doanh: thực trạng – vấn đề và kiến nghị, Tổ Cụng tỏc thi hành Luật Doanh nghiệp - Luật Đầu tư, Hà Nội thỏng 1/2007. kiến nghị, Tổ Cụng tỏc thi hành Luật Doanh nghiệp - Luật Đầu tư, Hà Nội thỏng 1/2007.
khiếm khuyết này, khoản 5 Điều 7 LDN 2005 quy định: “Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhõn dõn và Uỷ ban nhõn dõn cỏc cấp khụng được quy định về ngành, nghề kinh
doanh cú điều kiện và điều kiện kinh doanh”. Như vậy, ngành, nghề kinh doanh cú điều kiện và điều kiện kinh doanh (gồm cả GPKD) chỉ ỏp dụng theo cỏc quy định của cỏc luật, phỏp lệnh, nghị định chuyờn ngành hoặc quyết định cú liờn quan của Thủ tướng Chớnh phủ (sau đõy gọi chung là phỏp luật chuyờn ngành). Cỏc quy định về loại ngành, nghề kinh doanh cú điều kiện và điều kiện kinh doanh đối với ngành nghề đú tại cỏc văn bản quy phạm phỏp luật khỏc ngồi cỏc loại văn bản quy phạm phỏp luật nờu trờn đều hết hiệu lực thi hành kể từ ngày 01 thỏng 9 năm 2008.
- Điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới cỏc hỡnh thức là Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh:
Điều kiện kinh doanh khụng cần giấy phộp, bao gồm cỏc quy định về tiờu chuẩn vệ sinh mụi trường, vệ sinh an tồn thực phẩm, quy định về phũng chỏy chữa chỏy, trật tự xĩ hội, an tồn giao thụng và quy định về cỏc yờu cầu khỏc đối với hoạt đụng kinh doanh. Doanh nghiệp được quyền kinh doanh cỏc ngành nghề này kể từ khi cú đủ cỏc điều kiện kinh doanh theo quy định, được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh và cam kết thực hiện đỳng cỏc điều kiện đú trong suốt quỏ trỡnh hoạt động kinh doanh. Vớ dụ kinh doanh bỏn lẻ xăng dầu, kinh doanh xổ số,..
- Điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới cỏc hỡnh thức là Chứng chỉ hành
nghề (Điều kiện về chuyờn mụn)
Chứng chỉ hành nghề quy định tại khoản 2 Điều 7 của Luật Doanh nghiệp là văn bản mà cơ quan nhà nước cú thẩm quyền của Việt Nam hoặc hiệp hội nghề nghiệp được Nhà nước ủy quyền cấp cho cỏ nhõn cú đủ trỡnh độ chuyờn mụn và kinh nghiệm nghề nghiệp về một ngành, nghề nhất định.
Chứng chỉ hành nghề được cấp ở nước ngồi khụng cú hiệu lực thi hành tại Việt Nam, trừ trường hợp phỏp luật chuyờn ngành hoặc Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viờn cú quy định khỏc.
Ngành, nghề kinh doanh phải cú chứng chỉ hành nghề và điều kiện cấp chứng chỉ hành nghề tương ứng ỏp dụng theo quy định của phỏp luật chuyờn ngành cú liờn quan (Điều 9 khoản 1, 2 NĐ102).
Trong hoạt động kinh doanh, phạm vi tỏc động rộng nhất của doanh nghiệp là tỏc động đến người tiờu dựng thụng qua sản phẩm mà họ cung cấp ra thị trường. Nhưng bản thõn người tiờu dựng khụng cú khả năng kiểm tra được mọi sản phẩm mà mỡnh cú được. Cú những trường hợp mà sản phẩm của cỏc nhà kinh doanh cung cấp ra thị trường, khỏch hàng khụng đủ điều kiện để kiểm tra chất lượng sản phẩm mà mỡnh bỏ tiền để mua. Trong những trường hợp này, Nhà nước quy định người quản lý doanh nghiệp phải cú trỡnh độ chuyờn mụn nhất định để đảm bảo quyền lợi của người tiờu dựng. Hỡnh thức quản lý là thụng qua chứng chỉ hành nghề do cỏc cơ quan chuyờn
mụn hoặc hội nghề nghiệp cấp cho người quản lý doanh nghiệp. Chứng chỉ hành nghề khụng cú nghĩa là sự bảo đảm về chất lượng sản phẩm hay dịch vụ mà là sự cam kết chịu trỏch nhiệm của doanh nghiệp đối với chất lượng sản phẩm, dịch vụ mà mỡnh cung cấp cho khỏch hàng.
Cỏc điều kiện phỏp lý trờn được đặt ra khụng nhằm mục đớch kỡm hĩm, siết chặt quyền tự do đăng ký kinh doanh của nhà đầu tư, mà thực chất chỳng tạo ra khuụn khổ cho cỏc nhà đầu tư tự do kinh doanh trong phạm vi mà phỏp luật cho phộp. Mục đớch của cỏc điều kiện này là bảo đảm quyền lợi của người tiờu dựng và lợi ớch chung của xĩ hội, đồng thời cũng tạo ra mụi trường đầu tư cạnh tranh, bỡnh đẳng và minh bạch cho cỏc doanh nghiệp, loại bỏ những doanh nghiệp kộm chất lượng, gian dối trong kinh doanh, bảo đảm cho doanh nghiệp kinh doanh đạt được hiệu quả trong sự tụn trọng lợi ớch của cộng đồng.
Đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề phải cú chứng chỉ hành nghề theo quy định của phỏp luật, việc đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký bổ sung ngành, nghề kinh doanh đú phải thực hiện theo quy định dưới đõy:
a) Đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà phỏp luật yờu cầu Giỏm đốc doanh nghiệp hoặc người đứng đầu cơ sở kinh doanh phải cú chứng chỉ hành nghề, Giỏm đốc của doanh nghiệp hoặc người đứng đầu cơ sở kinh doanh đú phải cú chứng chỉ hành nghề.
b) Đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà phỏp luật yờu cầu Giỏm đốc và người khỏc phải cú chứng chỉ hành nghề, Giỏm đốc của doanh nghiệp đú và ớt nhất một cỏn bộ chuyờn mụn theo quy định của phỏp luật chuyờn ngành đú phải cú chứng chỉ hành nghề.
c) Đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà phỏp luật khụng yờu cầu Giỏm đốc hoặc người đứng đầu cơ sở kinh doanh phải cú chứng chỉ hành nghề, ớt nhất một cỏn bộ chuyờn mụn theo quy định của phỏp luật chuyờn ngành đú phải cú chứng chỉ hành nghề.
Ngành, nghề kinh doanh phải cú chứng chỉ hành nghề bao gồm:
- Kinh doanh dịch vụ phỏp lý;
- Kinh doanh dịch vụ khỏm, chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm; - Kinh doanh dịch vụ thỳ y và kinh doanh thuốc thỳ y;
- Kinh doanh dịch vụ thiết kế cụng trỡnh; - Kinh doanh dịch vụ kiểm toỏn;
- Kinh doanh dịch vụ mụi giới chứng khoỏn;
- Sản xuất, gia cụng, sang chai, đúng gúi, mua bỏn thuốc bảo vệ thực vật; - Kinh doanh dịch vụ thiết kế phương tiện vận tải;
- Điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới cỏc hỡnh thức là Giấy Chứng nhận bảo hiểm trỏch nhiệm nghề nghiệp:
Đõy là quy định ỏp dụng đối với một số ngành nghề chuyờn mụn đũi hỏi trỏch nhiệm cao của người hành nghề. Một số cỏc ngành nghề phỏp luật bắt buộc phải cú chứng nhận bảo hiểm trỏch nhiệm nghề nghiệp như: Bảo hiểm trỏch nhiệm dõn sự của chủ xe cơ giới kinh doanh giao thụng, bảo hiểm trỏch nhiệm dõn sự của người vận chuyển hàng khụng đối với hành khỏch; Bảo hiểm trỏch nhiệm nghề nghiệp đối với hoạt động tư vấn phỏp luật, cụng chứng; Bảo hiểm trỏch nhiệm nghề nghiệp của doanh nghiệp mụi giới bảo hiểm; Bảo hiểm chỏy, nổ …
- Điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới cỏc hỡnh thức là xỏc nhận vốn phỏp
định (Điều kiện về vốn)
Đối với cỏc ngành nghề kinh doanh phổ biến, thỡ điều kiện về vốn kinh doanh thường sẽ khụng được đặt ra. Doanh nghiệp khi ĐKKD sẽ tự khai bỏo là mỡnh cú bao nhiờu tiền để tiến hành hoạt động kinh doanh, và tự chịu trỏch nhiệm về tớnh xỏc thực của số tiền đú. Vốn do cỏc thành viờn, cổ đụng gúp hoặc cam kết gúp trong một thời hạn nhất định, được ghi vào Điều lệ cụng ty và được khai bỏo trong quỏ trỡnh thành lập DN được gọi là vốn điều lệ.
Tuy nhiờn, trong một số ngành nghề kinh doanh đặc thự như kinh doanh trong lĩnh vực chứng khoỏn, kinh doanh bảo hiểm, mụi giới bảo hiểm, kinh doanh vàng bạc hoặc kinh doanh trong lĩnh vực tài chớnh ngõn hàng .., đũi hỏi doanh nghiệp phải đỏp ứng những điều kiện tối thiểu về vốn kinh doanh. Mức vốn tối thiểu phải cú theo quy
định của phỏp luật để thành lập doanh nghiệp này được gọi là vốn phỏp định. Vai
trũ của cỏc điều kiện về vốn mà Nhà nước đặt ra ở đõy nhằm đảm bảo sự an tồn cho cỏc chủ nợ và cho cả Nhà đầu tư kinh doanh trong những ngành nghề đũi hỏi nguồn vốn lớn, cú tớnh chất kinh doanh đặc thự. Mục đớch của quy định này nhằm đảm bảo những điều kiện về cơ sở vật chất nhất định cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp vận hành, đồng thời đảm bảo khả năng chi trả cho cỏc khoản thanh toỏn với khỏch hàng. Việc xỏc định vốn phỏp định phải được thực hiện bởi cỏc cơ quan chuyờn mụn trong lĩnh vực tài chớnh, ngõn hàng và giấy xỏc nhận về mức vốn cấp cho doanh nghiệp này là một trong những điều kiện phải cú trước khi doanh nghiệp được xem xột cấp giấy Chứng nhận ĐKKD.
Vớ dụ: Cụng ty cho thuờ tài chớnh: 100 tỷ đồng (năm 2008) 150 tỷ đồng (năm 2010); Ngõn hàng thương mại cổ phần 1.000 tỷ đồng (năm 2008) 3.000 tỷ đồng (năm 2010)20; Vốn phỏp định cho cỏc nghiệp vụ kinh doanh của cụng ty chứng khoỏn, cụng ty chứng khoỏn cú vốn đầu tư nước ngồi, chi nhỏnh cụng ty chứng khoỏn nước ngồi tại Việt Nam là: Mụi giới chứng khoỏn: 25 tỷ đồng Việt Nam; Tự doanh chứng khoỏn: