2.1 .Pháp luật Việt Nam về công ty chứng khoán
2.1.1. Quy định pháp luật về thành lập công ty chứng khoán
Hệ thống pháp luật về chứng khoán và thị trường chứng khoán nói chung và pháp luật về CTCK nói riêng được xây dựng, hoàn thiện trên cơ sở kế thừa các văn bản pháp luật hiện hành, tổng hợp, đúc kết kinh nghiệm thực tiễn hoạt động của thị trường chứng khoán Việt Nam và dựa trên cơ sở ứng dụng một cách khoa học quá trình nghiên cứu kinh nghiệm về mặt lý thuyết cũng như thực tiễn của thế giới vào hoàn cảnh, điều kiện cụ thể của Việt Nam. Do vậy, các quy định pháp luật về việc thành lập CTCK của Việt Nam có nhiều nét tương đồng với pháp luật chứng khoán của các nước trên thế giới. Cụ thể, một CTCK được thành lập để thực hiện các hoạt động kinh doanh chứng khoán như môi giới, tự doanh, tư vấn đầu tư, bảo lãnh phát hành chứng khoán tại Việt Nam thì phải đáp ứng các điều kiện nhất định về vốn, về cơ sở vật chất, về nhân sự, về thành viên góp vốn… và sau khi được UBCKNN chấp thuận. Hiện tại, điều kiện để cấp Giấy phép thành lập và hoạt động CTCK được quy định tại nhiều văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực chứng khoán, cao nhất là từ Luật Chứng khoán đến Nghị định quy định chi tiết và Thông tư hướng dẫn thi hành.
Nhằm tăng cường tiềm lực tài chính cho CTCK đồng thời đảm bảo an toàn cho thị trường chứng khoán do kinh doanh chứng khoán là một lĩnh vực tiềm ẩn nhiều rủi ro; Luật Chứng khoán đã đề cập đến điều kiện về vốn pháp định khi thực hiện kinh doanh chứng khoán và giao cho Chính phủ quy định chi tiết nội dung này. Theo đó, Nghị định số 58/2012/NĐ-CP ngày 20/7/2012 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Chứng khoán và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán (Nghị định 58/2012/NĐ-CP) điều chỉnh vốn pháp định của CTCK tương ứng với từng nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán và theo hướng nâng cao mức vốn đối với các nghiệp vụ rủi ro cao như tự doanh và
bảo lãnh phát hành chứng khoán. Nghị định 58/2012/NĐ-CP quy định cụ thể như sau: “Vốn pháp định cho các nghiệp vụ kinh doanh của công ty chứng khoán tại Việt Nam là: Môi giới chứng khoán: 25 tỷ đồng Việt Nam; Tự doanh chứng khoán: 100 tỷ đồng Việt Nam; Bảo lãnh phát hành chứng khoán: 165 tỷ đồng Việt Nam; Tư vấn đầu tư chứng khoán: 10 tỷ đồng Việt Nam.Trường hợp tổ chức đề nghị cấp giấy phép cho nhiều nghiệp vụ kinh doanh, vốn pháp định là tổng số vốn pháp định tương ứng với từng nghiệp vụ đề nghị cấp phép”[23, Điều 71.1, 71.2].
Luật Chứng khoán năm 2006 được ban hành trong giai đoạn thị trường chứng khoán bùng nổ về số lượng nhà đầu tư và khối lượng giao dịch tăng đột biến khiến nhu cầu thành lập CTCK tăng lên một cách nhanh chóng. Mặc dù các điều kiện để thành lập và hoạt động CTCK được pháp luật chứng khoán quy định chặt chẽ hơn nhưng đến cuối năm 2007, sau thời điểm Luật Chứng khoán có hiệu lực một năm, UBCKNN đã cấp phép cho 78 CTCK trong khi đó, tính đến hết năm 2005, trên thị trường chứng khoán Việt Nam mới có 14 CTCK. Chỉ tính riêng trong năm 2007 đã có 23 CTCK được cấp phép thành lập và hoạt động và đã có 63 CTCK chính thức cung cấp dịch vụ chứng khoán trên thị trường. Trong các năm tiếp theo, UBCKNN liên tục cấp phép thành lập và hoạt động cho các CTCK và đến cuối năm 2009 là 105 công ty, tăng gấp 7,5 lần so với năm 2005. Đến hết ngày 31/12/2012, số lượng CTCK vẫn duy trì ở con số 105 [43].
Điều kiện về cơ sở vật chất, trang thiết bị của CTCK tại Luật Chứng khoán chỉ quy định chung là có trụ sở; có trang bị, thiết bị phục vụ hoạt động kinh doanh chứng khoán, đối với nghiệp vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán và tư vấn đầu tư chứng khoán thì không phải đáp ứng điều kiện về trang bị, thiết bị. Trong khi đó, Thông tư số 210/2012/TT-BTC ngày 30/11/2012 của Bộ trưởng Bộ Tài chính hướng dẫn về thành lập và hoạt động CTCK (Thông tư số 210/2012/TT-BTC) quy định giao quyền cho UBCKNN hướng dẫn về trụ sở làm việc, cơ sở vật chất phục vụ hoạt động kinh doanh chứng khoán của CTCK. Như vậy, pháp luật về CTCK mới dừng lại ở việc gọi tên điều kiện chứ chưa hề quy định cụ thể về cơ sở vật chất, trang thiết bị đối với CTCK. Tuy nhiên, nội dung này đã được thể hiện rõ ràng tại
Quyết định số 132/QĐ-UBCK ngày 06/3/2013 của UBCKNN, theo đó hướng dẫn về trụ sở làm việc của CTCK là diện tích sàn giao dịch chứng khoán tại trụ sở chính tối thiểu là 100m2 đối với công ty có nghiệp vụ môi giới chứng khoán và quyền sử dụng trụ sở làm việc của CTCK tối thiểu là một năm kể từ ngày nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép thành lập và hoạt động hoặc hồ sơ thay đổi địa điểm trụ sở làm việc. Quyết định cũng hướng dẫn chi tiết về cơ sở vật chất để phục vụ từng nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán của CTCK. Các quy định này bản chất là quy phạm pháp luật chứa đựng điều kiện để được cấp phép thành lập và hoạt động CTCK nhưng được thể hiện trong một văn bản hành chính nên tính hiệu lực không cao; hơn nữa việc yêu cầu diện tích sàn tối thiểu đối với CTCK thực hiện nghiệp vụ môi giới là thiếu cơ sở thực tiễn.
Để khắc phục hạn chế nêu trên, điều kiện về trụ sở, cơ sở vật chất đối với CTCK đã được sửa đổi và đưa vào Nghị định số 86/2016/NĐ-CP ngày 01/7/2016 của Chính phủ quy định điều kiện đầu tư, kinh doanh chứng khoán (Nghị định số 86/2016/NĐ-CP). Tuy nhiên, khi thể hiện tại Nghị định số 86/2016/NĐ-CP, điều kiện này tiếp tục được giao cho Bộ Tài chính hướng dẫn thực hiện, gây khó khăn trong việc xác định một cách đầy đủ, chính xác điều kiện về trụ sở làm việc, cơ sở vật chất, trang thiết bị của CTCK.
CTCK là một tổ chức trung gian trên thị trường chứng khoán, là một doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực tiềm ẩn rủi ro nên đòi hỏi đội ngũ cán bộ, nhân viên thực hiện nghiệp vụ kinh doanh của CTCK phải có trình độ chuyên môn, nghiệp vụ nhất định và có đạo đức nghề nghiệp. Vì vậy, điều kiện về nhân sự là một yếu tố quan trọng để cơ quan quản lý nhà nước về chứng khoán và thị trường chứng khoán xem xét, cấp phép thành lập và hoạt động cho CTCK. Luật Chứng khoán quy định Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và các nhân viên thực hiện nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán của CTCK phải có chứng chỉ hành nghề chứng khoán. Cụ thể hơn điều kiện này Nghị định số 86/2016/NĐ-CP và Thông tư số 210/2012/TT-BTC đã quy định CTCK phải có tối thiểu ba người hành nghề chứng khoán cho mỗi nghiệp vụ kinh doanh đề nghị cấp phép hoạt động và Giám đốc (Tổng Giám đốc)
phải đáp ứng một số tiêu chuẩn như: không phải là người đã từng hoặc đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị phạt tù hoặc bị tòa án tước quyền hành nghề theo quy định của pháp luật; có kinh nghiệm chuyên môn trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng, chứng khoán ít nhất ba năm và có kinh nghiệm quản lý điều hành tối thiểu ba năm; có Chứng chỉ hành nghề phân tích tài chính hoặc Chứng chỉ hành nghề quản lý quỹ và không bị UBCKNN xử phạt theo pháp luật chứng khoán và thị trường chứng khoán trong vòng hai năm gần nhất.
Theo Thông tư số 197/2015 ngày 03/12/2015 của Bộ trưởng Bộ Tài chính quy định về hành nghề chứng khoán, người hành nghề chứng khoán là người được UBCKNN cấp chứng chỉ hành nghề chứng khoán và đang làm việc tại CTCK, công ty quản lý quỹ, công ty đầu tư chứng khoán. Như vậy, có thể nói quy định “nhân viên thực hiện nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán phải có chứng chỉ hành nghề chứng khoán” tại Luật Chứng khoán là đồng nhất với nội dung “người hành nghề chứng khoán cho mỗi nghiệp vụ kinh doanh đề nghị cấp phép hoạt động” tại Thông tư số 210/2012/TT-BTC.
Bên cạnh các điều kiện cơ bản tương tự như pháp luật chứng khoán các nước, pháp luật Việt Nam còn quy định điều kiện đối với cổ đông, thành viên góp vốn và cơ cấu cổ đông, thành viên góp vốn tại CTCK bao gồm điều kiện đối với cá nhân, tổ chức trong và ngoài nước tham gia góp vốn. Đến năm 2012, theo quy định Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg, trên thị trường chứng khoán Việt Nam đang có 15 trong số 105 công ty chứng khoán có tỷ lệ sở hữu của đối tác ngoại lên tới 49%, chủ yếu là của các nước châu Á như Nhật Bản, Malaysia, Singapore. Bắt đầu từ ngày 15/9/2012, Nghị định số 58/2012/NĐ-CP có hiệu lực, cho phép nhà đầu tư nước ngoài, hoạt động trong lĩnh vực ngân hàng, chứng khoán, bảo hiểm đã có thời gian hoạt động tối thiểu hai năm được mua cổ phần, góp vốn để sở hữu 49% CTCK Việt Nam hoặc mua, thành lập mới công ty chứng khoán do nhà đầu tư nước ngoài sở hữu 100% vốn. Tuy nhiên, với quy định này thì suốt một thời gian dài, Việt Nam chỉ có duy nhất một đơn vị có vốn 100% nước ngoài là Chứng khoán Maybank Kim Eng (MBKE), chính thức được Maybank Kim Eng Holdings Limited (Malaysia)
mua trọn 100% vào cuối năm 2013.
Với mục tiêu nâng cao năng lực của CTCK, pháp luật Việt Nam đã nâng cao điều kiện, tiêu chí thành lập thông qua việc quy định CTCK phải có tối thiểu hai cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập là tổ chức; cũng như hạn chế những tổ chức không có kinh nghiệm trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng, chứng khoán, bảo hiểm lập CTCK hay góp vốn thành lập CTCK... Đối với cá nhân, tổ chức nước ngoài tham gia góp vốn vào CTCK, hiện tại Nghị định số 60/2015/NĐ-CP ngày 26/6/2015 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 58/2012/NĐ-CP (Nghị định số 60/2015/NĐ-CP) đang quy định theo hướng: Tổ chức nước ngoài hoạt động trong lĩnh vực ngân hàng, chứng khoán, bảo hiểm khi đáp ứng một số điều kiện nhất định sẽ được mua để sở hữu đến 100% vốn điều lệ của CTCK; được thành lập CTCK 100% vốn nước ngoài. Trường hợp tổ chức nước ngoài không đáp ứng các điều kiện đó hoặc cá nhân nước ngoài thì chỉ được sở hữu dưới 51% vốn điều lệ của CTCK.
Sau khi Nghị định số 60/2015/NĐ-CP không còn giới hạn bất kỳ tỷ lệ sở hữu nước ngoài đối với CTCK, thị trường chứng khoán Việt Nam xuất hiện thêm 02 CTCK sở hữu 100% vốn ngoại. Cả hai công ty này đều đến từ Hàn Quốc, là Chứng khoán Nam An (NASC) được Công ty Shinhan Investment Corporation mua lại toàn bộ vốn vào tháng 7/2015 và đổi tên thành Công ty TNHH Chứng khoán Shinhan Việt Nam. Đến tháng 11/2015, Công ty TNHH Mirae Asset Wealth Management (HK) Limited tăng tỷ lệ sở hữu từ 49% lên 100% vốn điều lệ của Chứng khoán Mirae Asset Wealth Management (Mirae Asset Việt Nam) thông qua nhận chuyển nhượng cổ phần. Như vậy, thị trường chứng khoán Việt Nam có tổng cộng 03 CTCK 100% vốn nước ngoài, CTCK KIS Việt Nam có nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ trên 98% vốn điều lệ và khoảng 08 công ty có vốn đầu tư nước ngoài đến 49% chủ yếu là những công ty hoạt động tương đối lâu năm trên thị trường chứng khoán Việt Nam như CTCK Woori CBV, CTCK Việt Nam, CTCK Nhật Bản, CTCK HVS Việt Nam…[43].
nhận định như sau: các điều kiện thành lập CTCK được xác định bởi một ma trận các quy định pháp luật chứng khoán gồm Luật Chứng khoán, Nghị định số 58/2012/NĐ-CP, Nghị định số 60/2015/NĐ-CP, Nghị định số 86/2016/NĐ-CP. Nguyên nhân chủ yếu có thể là việc xây dựng văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực chứng khoán còn thiếu tính định hướng, chưa được đánh giá tác động một cách toàn diện và đầy đủ; các quy định được ban hành như một giải pháp tình thế để kịp thời đáp ứng một yêu cầu quản lý nhà nước nào đó. Ví dụ như: Nghị định số 86/2016/NĐ-CP được UBCKNN xây dựng và trình ban hành một cách khẩn trương, gấp rút để đảm bảo mốc thời gian 01/7/2016 quy định tại Luật Đầu tư năm 2014. Các quy định về điều kiện đầu tư, kinh doanh chứng khoán tại các Thông tư hiện hành đã đưa một cách cơ học Nghị định số 86/2016/NĐ-CP mà chưa thực hiện đánh giá đầy đủ tính phù hợp, khả thi của các quy định đó.
Tại thời điểm chính thức gia nhập WTO, pháp luật Việt Nam quy định“công ty chứng khoán có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được thành lập dưới hình thức liên doanh, góp vốn cổ phần, công ty 100% vốn nước ngoài do Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước cấp Giấy phép thành lập và hoạt động.” [15, Điều 76.1] và “tổ chức kinh doanh chứng khoán nước ngoài được góp vốn, mua cổ phần, góp vốn liên doanh thành lập CTCK tối đa là 49% vốn điều lệ.” [27, Điều 2]. Điều này có nghĩa bên nước ngoài, chỉ áp dụng đối với chỉ tổ chức kinh doanh chứng khoán nước ngoài, được tham gia vào hoạt động của một CTCK tại Việt Nam dưới hình thức liên doanh, góp vốn cổ phần của công ty đó với tỷ lệ tối đa là 49% vốn điều lệ hoặc thành lập mới CTCK với tỷ lệ sở hữu vốn của bên nước ngoài là 100%.
Ngày 15/4/2009, Thủ tướng Chính phủ ban hành Quyết định số 55/2009/QĐ- TTg về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam, thay thế Quyết định số 238/2005/QĐ-TTg. Tuy nhiên, về việc nhà đầu tư nước ngoài tham gia đầu tư vốn vào CTCK, Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg vẫn quy định theo hướng “chỉ có tổ chức kinh doanh chứng khoán nước ngoài được góp vốn, mua cổ phần thành lập công ty chứng khoán. Tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài tối đa là 49% vốn điều lệ của công ty chứng khoán” [28, Điều 3.1].
Theo quy định của Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg, việc tham gia của bên nước ngoài vào CTCK đã được quy định tách biệt với công ty quản lý quỹ, do đặc thù hoạt động kinh doanh của mỗi loại hình công ty là khác nhau.
Tiếp sau Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg, Nghị định số 58/2012/NĐ-CP được ban hành và quy định theo hướng kế thừa, mở rộng hơn cho cá nhân và tổ chức nước ngoài tham gia góp vốn, thành lập mới CTCK tại Việt Nam. Cụ thể, nhà đầu tư nước ngoài được mua cổ phần, phần vốn góp để sở hữu tới 49% vốn điều lệ của tổ chức kinh doanh chứng khoán đang hoạt động. Tổ chức nước ngoài khi đáp ứng các điều kiện theo quy định pháp luật được mua để sở hữu toàn bộ 100% vốn điều lệ của tổ chức kinh doanh chứng khoán đang hoạt động hoặc được thành lập mới tổ chức kinh doanh chứng khoán 100% vốn nước ngoài hoạt động tại Việt Nam. Tổ chức nước ngoài theo Nghị định số 58/2012/NĐ-CP được xác định là tổ chức nước ngoài hoạt động trong lĩnh vực ngân hàng, chứng khoán, bảo hiểm và điều kiện để tổ chức nước ngoài được tham gia góp vốn, mua cổ phần để sở hữu 100% vốn của tổ chức dịch vụ chứng khoán trong nước và điều kiện tổ chức nước ngoài được thành lập mới tổ chức kinh doanh chứng khoán 100% vốn nước ngoài cũng được quy định cụ thể [23, Điều 71.10]. Như vậy, tính đến ngày 15/09/2012, thời điểm Nghị định 58/2012/NĐ-CP có hiệu lực thi hành, tuy vẫn còn chậm so với thời hạn ngày 11/01/2012 (lộ trình 05 năm kể từ thời điểm Việt Nam chính thức gia