2.1 .Pháp luật Việt Nam về công ty chứng khoán
2.3.2. Sự mâu thuẫn trong pháp luật về công ty chứng khoán
Liên quan đến tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại CTCK, Luật Chứng khoán quy định “CTCK có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được thành lập dưới hình thức liên doanh, góp vốn cổ phần, công ty 100% vốn nước ngoài”. Nghị định số 58/2012/NĐ-CP và Nghị định số 60/2015/NĐ-CP lại xác định nhà đầu tư nước ngoài được thành lập, mua cổ phần, phần vốn góp để sở hữu không hạn chế vốn điều lệ của CTCK theo nguyên tắc nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức hoạt động trong lĩnh vực ngân hàng, chứng khoán, bảo hiểm đáp ứng yêu cầu luật định thì được mua để sở hữu đến 100% vốn điều lệ của CTCK; được thành lập CTCK 100% vốn nước ngoài. Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức không đáp ứng quy định hoặc là cá nhân thì chỉ được sở hữu dưới 51% vốn điều lệ của CTCK. Như vậy, giữa Luật Chứng khoán và Nghị định hướng dẫn chưa thống nhất với nhau về tỷ lệ sở hữu nước ngoài tại CTCK Việt Nam. Thêm nữa, Luật Đầu tư ban hành ngày 26/11/2014, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/7/2015 không quy định hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài; vì vậy quy định CTCK có vốn nước ngoài thành lập dưới hình thức liên doanh tại Luật Chứng khoán không còn phù hợp với Luật Đầu tư.
Ngoài ra, hồ sơ tổ chức nước ngoài đề nghị UBCKNN chấp thuận để sở hữu từ 51% vốn điều lệ của tổ chức kinh doanh chứng khoán hiện được quy định tại Thông tư số 123/2015/TT-BTC ngày 18/8/2015 hướng dẫn hoạt động đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam (Thông tư số 123/2015/TT-BTC), tạo thành một thủ tục hành chính tách biệt so với thủ tục đề nghị cấp giấy phép thành lập và hoạt động CTCK quy định tại Thông tư số 210/2012/TT-BTC. Như vậy, khi tổ chức nước ngoài muốn tham gia góp vốn thành lập mới CTCK thì thực hiện riêng biệt hai thủ tục này hay kết hợp thực hiện, các văn bản hướng dẫn chưa quy định rõ ràng về vấn đề này. Thêm nữa, tổ chức nước ngoài đáp ứng điều kiện quy định tại khoản 21 và khoản 24 Điều 1 Nghị định số 60/2015/NĐ-CP muốn sở hữu từ 51%
trở lên vốn điều lệ của tổ chức kinh doanh chứng khoán phải thông qua tổ chức kinh doanh chứng khoán mà mình muốn sở hữu gửi hồ sơ đề nghị chấp thuận tới Ủy ban Chứng khoán Nhà nước [35, Điều 14.1]. Tuy nhiên, điều khoản mà Thông tư số 123/2015/TT-BTC dẫn chiếu đến lại là quy định về nguyên tắc xác định giới hạn tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại tổ chức kinh doanh chứng khoán, mà không phải điều kiện để sở hữu từ 51% vốn điều lệ trở lên của CTCK. Cụ thể:
“21. Sửa đổi Khoản 9, bổ sung Khoản 11, 12, 13 Điều 71 như sau:
9. Nhà đầu tư nước ngoài được thành lập, mua cổ phần, phần vốn góp để sở hữu không hạn chế vốn điều lệ của tổ chức kinh doanh chứng khoán theo nguyên tắc sau:
a) Nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức đáp ứng điều kiện quy định tại Khoản 10 Điều này thì được mua để sở hữu đến 100% vốn điều lệ của tổ chức kinh doanh chứng khoán; được thành lập tổ chức kinh doanh chứng khoán 100% vốn nước ngoài.
Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức không đáp ứng quy định tại Khoản 10 Điều này hoặc là cá nhân thì chỉ được sở hữu dưới 51% vốn điều lệ của tổ chức kinh doanh chứng khoán;
b) Tuân thủ quy định tại Điểm c Khoản 7 (đối với công ty chứng khoán), Điểm c Khoản 8 Điều này (đối với công ty quản lý quỹ)…
24. Bãi bỏ Điểm b Khoản 10 Điều 71…” [24, Điều 1.21, Điều1.24]
Bên cạnh việc thực hiện các nghiệp vụ chứng khoán, trong quá trình hoạt động của mình, CTCK thường có nhu cầu tăng vốn điều lệ thông qua hình thức chào bán chứng khoán riêng lẻ hoặc chào bán chứng khoán ra công chúng. Tuy nhiên, khi thực hiện chào bán chứng khoán, cơ cấu cổ đông, thành viên góp vốn tại CTCK có thể có sự hiện diện của nhà đầu tư nước ngoài. Theo đó, Thông tư số 123/2015/TT-BTC quy định “Trường hợp tổ chức kinh doanh chứng khoán thực hiện chào bán chứng khoán riêng lẻ hoặc chào bán chứng khoán ra công chúng mà kết quả chào bán dẫn đến việc có một nhà đầu tư nước ngoài sở hữu từ 51% vốn điều lệ trở lên thì tổ chức kinh doanh chứng khoán có trách nhiệm bổ sung tại hồ sơ
đăng ký chào bán chứng khoán các tài liệu có liên quan quy định tại khoản 2 Điều này và tuân thủ các quy định pháp luật về chào bán chứng khoán” [35, Điều 14.7]. Tuy nhiên, đối với trường hợp chào bán chứng khoán ra công chúng thì tổ chức phát hành hay ở đây chính là CTCK không thể dự liệu trước được kết quả chào bán; do vậy, CTCK không thể biết được có nhà đầu tư nước ngoài nào sở hữu từ 51% vốn điều lệ để thực hiện bổ sung tại hồ sơ đăng ký chào bán. Theo quy định pháp luật về chào bán chứng khoán ra công chúng, trước khi thực hiện chào bán, tổ chức phát hành phải gửi hồ sơ đăng ký đến UBCKNN xem xét, cấp Giấy chứng nhận chào bán; sau đó, tổ chức phát hành mới được thực hiện việc chào bán chính thức (chào bán, phân phối chứng khoán,…) và báo cáo kết quả chào bán cho UBCKNN. Điều đó cho thấy, quy định nêu trên có sự mâu thuẫn với các quy định về chào bán chứng khoán ra công chúng và bộc lộ sự thiếu khả thi trong áp dụng thực tiễn.
Luật Chứng khoán được xây dựng theo hướng quy định chi tiết nhằm điều chỉnh kịp thời các hoạt động trên thị trường chứng khoán trong giai đoạn thị trường chứng khoán Việt Nam bước đầu hình thành và đi vào vận hành. Khi phát sinh những vấn đề mới, nhu cầu mới – hội nhập kinh tế quốc tế, tham gia các cam kết quốc tế đòi hỏi thay đổi khung pháp lý cộng thêm quy trình xây dựng, ban hành Luật ở Việt Nam rất phức tạp, mất nhiều thời gian nên giải pháp tình thế để kịp thời tuân thủ các cam kết quốc tế, cơ quan quản lý nhà nước về chứng khoán phải xây dựng các văn bản pháp luật dưới hình thức Nghị định, Thông tư là hoàn toàn thích hợp. Về lâu dài, những nội dung này cần được đưa vào Luật Chứng khoán theo hướng quy định khung, để đảm bảo tính thống nhất, đồng bộ của hệ thống pháp luật về CTCK nói riêng và về thị trường chứng khoán nói chung.
Về thành lập chi nhánh CTCK, công ty quản lý quỹ nước ngoài tại Việt Nam, Luật Chứng khoán quy định điều kiện gồm (i) Là tổ chức kinh doanh chứng khoán đang hoạt động hợp pháp tại nước ngoài; (ii) Có trụ sở; có trang bị, thiết bị phục vụ hoạt động kinh doanh chứng khoán, đối với nghiệp vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán và tư vấn đầu tư chứng khoán thì không phải đáp ứng điều kiện về trang bị, thiết bị; (iii) Có đủ vốn pháp định theo quy định của Chính phủ; (iv) Giám đốc hoặc
Tổng giám đốc và các nhân viên thực hiện nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán (môi giới, tự doanh, bảo lãnh phát hành, tư vấn đầu tư chứng khoán) phải có Chứng chỉ hành nghề chứng khoán.
Các điều kiện thành lập chi nhánh CTCK nước ngoài tại Việt Nam tại Nghị định số 86/2016/NĐ-CP được xây dựng và ban hành mới. Còn về điều kiện thành lập chi nhánh công ty quản lý quỹ nước ngoài tại Việt Nam, Nghị định số 86/2016/NĐ-CP quy định theo hướng bảo lưu các nội dung hiện có tại Thông tư số 91/2013/TT-BTC, không bổ sung, sửa đổi điều kiện để tránh việc đánh giá tác động và lấy ý kiến đối tượng chịu ảnh hưởng trong quá trình xây dựng Nghị định này. Chính vì vậy, điều kiện thành lập chi nhánh tại Việt Nam của CTCK nước ngoài và công ty quản lý quỹ nước ngoài có sự không tương thích, mặc dù Luật Chứng khoán quy định điều kiện thành lập chi nhánh tại Việt Nam chung cho cả hai đối tượng này, không có sự phân biệt CTCK hay công ty quản lý quỹ nước ngoài.
Đối với CTCK nước ngoài muốn thành lập chi nhánh tại Việt Nam phải đáp ứng yêu cầu là “cơ quan quản lý giám sát chuyên ngành chứng khoán ở nước nguyên xứ đã ký các hoạt động hợp tác song phương hoặc đa phương với UBCKNN Việt Nam về trao đổi thông tin, hợp tác quản lý, thanh tra, giám sát hoạt động chứng khoán và thị trường chứng khoán” và “thời hạn hoạt động của công ty chứng khoán nước ngoài trên giấy phép (nếu có) phải còn ít nhất là 05 năm”[Nghị định 86], trong khi đối với công ty quản lý quỹ nước ngoài hay tổ chức kinh doanh chứng khoán nước ngoài có nghiệp vụ quản lý quỹ thì không phải đáp ứng điều kiện này. Thay vào đó, công ty quản lý quỹ nước ngoài muốn thành lập chi nhánh tại Việt Nam thì “phải có văn phòng đại diện hoạt động tại Việt Nam” [23, Điều 74].
Hơn nữa, Luật Chứng khoán đã cho phép CTCK, công ty quản lý quỹ nước ngoài được thành lập chi nhánh tại Việt Nam và sau đó trình tự, thủ tục, các nội dung liên quan để công ty quản lý quỹ nước ngoài thực hiện việc này đã được pháp luật quy định đầy đủ, chi tiết. Tuy nhiên, đối với CTCK nước ngoài, phải đến Nghị định số 86/2016/NĐ-CP ban hành ngày 01/7/2016 mới có pháp luật điều chỉnh việc thành lập và hoạt động chi nhánh tại Việt Nam. Có thể thấy, các quy định về việc
thành lập chi nhánh CTCK, công ty quản lý quỹ nước ngoài tại Việt Nam thiếu tính đồng bộ và chưa đảm bảo tính tương thích. Nghị định quy định điều kiện cao hơn Luật dù không được giao hướng dẫn và bản thân Nghị định, trong cùng một văn bản lại quy định điều kiện khác nhau áp dụng cho các đối tượng tương đồng nhau (Luật Chứng khoán không phân biệt CTCK nước ngoài, công ty quản lý quỹ nước ngoài khi thành lập chi nhánh tại Việt Nam).