Đối với các nước có một thị trường bất động sản phát triển thì việc cụ thể hoá những đối tượng, điều kiện kinh doanh bất động sản; quyền và nghĩa vụ của các tổ chức, cá nhân đó thành các quy định pháp luật thậm chí thành một đạo luật riêng như Luật bất động sản, Luật Kinh doanh bất động sản không phải là vấn đề lớn cần phải bàn cãi. Nhưng ở Việt Nam, mặc dù thị trường bất động sản đã được hình thành và những tổ chức, cá nhân đã tham gia vào hoạt động môi giới bất động sản rất sôi động trên thị trường, song cho đến nay trong hệ thống pháp luật Việt Nam chưa có bất kỳ một văn bản pháp luật cụ thể nào, dù là dưới luật điều chỉnh trực tiếp về tổ chức và hoạt động môi giới bất động sản. Do vậy, hoạt động môi giới bất động sản của các tổ chức, cá nhân cũng đang ở trong tình trạng tương tự. Việc xác định các điều kiện của chủ thể tham gia vào hoạt động môi giới trên thị trường bất động sản ở Việt Nam hiện nay phải dựa vào các luật như Luật Doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp nhà nước, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, Luật Hợp tác xã, Luật Thương mại... Tình trạng này cho thấy pháp luật điều chỉnh đối với chủ thể hoạt động môi giới bất động sản mang tính tản mạn, nhiều khi không xác định được tổ chức, cá nhân nào đó có phải là người môi giới bất động sản hay không, từ đó quyền và nghĩa vụ của họ cũng không được xác định một cách rõ ràng.
Ở hầu hết các nước trên thế giới, tổ chức, cá nhân muốn hoạt động môi giới bất động sản thì phải đáp ứng những điều kiện nhất định do Nhà nước đặt ra và những điều kiện ấy được quy định rõ ràng trong pháp luật. Những điều kiện đó là cơ sở để bảo đảm sự tin cậy cho bên được môi giới và nó sẽ mang lại sự an toàn cho thị trường và đối với khách hàng. Ở Mỹ, để thực hiện môi giới bất động sản yêu cầu cá nhân phải có một giấy phép hoạt động do chính quyền bang cấp[52]. Tuy nhiên, để có giấy phép này thì một yêu cầu đặt ra đối với cá nhân đó là phải qua một khoá đào tạo và thi cử về môi giới bất động sản. Nhiều bang cũng cho phép liên kết hỗ trợ với các bang khác theo định hướng đã xác định. Ở Đức, để được hoạt động môi giới bất động sản, cá nhân phải có giấy hành nghề
doanh bất động sản và Quy chế hoạt động môi giới bất động sản, hơn nữa Luật Doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp nhà nước, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và Luật Hợp tác xã cũng không có bất kỳ một quy định nào về điều kiện đối với tổ chức, cá nhân khi tham gia hoạt động môi giới bất động sản. Nghĩa là trong hoạt động môi giới bất động sản, pháp luật không có quy định nào bắt buộc tổ chức, cá nhân tham gia phải đáp ứng bất kỳ một điều kiện nào như về vốn pháp định, phải xin phép hay người tham gia quản lý hoạt động môi giới bất động sản buộc phải có chứng chỉ hành nghề.
Theo quy định tại khoản 3 Điều 6 Luật Doanh nghiệp thì ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh các ngành, nghề đó được áp dụng theo quy định của các Luật, Pháp lệnh hoặc Nghị định có liên quan. Điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới hai hình thức sau đây: Giấy phép kinh doanh do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp. Đối với ngành, nghề kinh doanh phải có điều kiện kinh doanh không cần giấy phép, thì doanh nghiệp được quyền kinh doanh ngành, nghề đó, kể từ khi có đủ các điều kiện kinh doanh theo quy định và cam kết thực hiện đúng các điều kiện đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh. Như vậy, một ngành nghề được coi là ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì chủ thể phải đáp ứng những điều kiện nhất định về vốn, giấy phép, điều kiện về chứng chỉ hành nghề hoặc tất cả những điều kiện ấy.
Chứng chỉ hành nghề là văn bản mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc hội nghề nghiệp chỉ cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp về một ngành, nghề nhất định. Điều 6 Nghị định 03/2000/NĐ-CP của Chính phủ (đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định 125/2004/NĐ-CP ngày 19/5/2004) hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp quy định ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề bao gồm:
+ Kinh doanh dịch vụ pháp lý;
+ Kinh doanh dịch vụ khám, chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm; + Kinh doanh dịch vụ thú y và kinh doanh thuốc thú y;
+ Kinh doanh dịch vụ thiết kế công trình; + Kinh doanh dịch vụ kiểm toán;
+ Sản xuất, gia công, sang chai, đóng gói, mua bán thuốc bảo vệ thực vật; + Kinh doanh dịch vụ thiết kế phương tiện vận tải; và
+ Mua bán di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia.
Việc pháp luật hiện hành không có sự quy định cũng đồng nghĩa với việc đương nhiên thừa nhận môi giới bất động sản là một nghề kinh doanh không cần phải có điều kiện. Nghĩa là tổ chức, cá nhân tham gia hoạt động trong lĩnh vực này không phải đáp ứng một hay một số điều kiện nào về vốn, trình độ nghề nghiệp do Nhà nước đặt ra.
Ở Việt Nam cũng như các nước, việc môi giới bất động sản có thể được thực hiện và được pháp luật thừa nhận bởi các tổ chức hoặc cá nhân hoạt động một cách độc lập. Song pháp luật Việt Nam hiện hành lại có rất ít những quy định hạn chế đối với chủ thể tham gia hoạt động môi giới bất động sản, nhất là đối với cá nhân.
Tổ chức được thành lập dưới các loại hình doanh nghiệp như doanh nghiệp nhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, hợp tác xã... Nhưng nếu như ở các nước việc cá nhân tham gia hoạt động kinh doanh nói chung và môi giới bất động sản nói riêng được quy định rõ ràng với những điều kiện chặt chẽ bởi pháp luật, thì ở nước ta những quy định trong Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn thi hành lại cho thấy sự lỏng lẻo do những văn bản dưới luật hướng dẫn có xu hướng mở rộng đến các đối tượng được tham gia.
Do không phải là ngành nghề kinh doanh có điều kiện nên hoạt động môi giới bất động sản hiện nay ở nước ta được các tổ chức, cá nhân đăng ký hoạt động một cách tự do. Có thể nói đối tượng được tham gia hoạt động môi giới bất động sản rất đa dạng và rộng rãi. Điều 9 Luật Doanh nghiệp cũng có quy định cụ thể đối với những tổ chức, cá nhân không được tham gia thành lập và quản lý doanh nghiệp. Song so với quyền thành lập, quản lý và góp vốn vào doanh nghiệp thì quyền kinh doanh dưới hình thức hộ kinh doanh cá thể lại được mở rộng hơn rất nhiều, do khoản 2 Điều 123 Luật Doanh nghiệp trao quyền hướng dẫn đối với hộ kinh doanh cá thể cho Chính phủ. Đối với cá nhân, Điều 18 Nghị định 02/2000/NĐ-CP ngày 3/2/2000 và Điều 25 Nghị định 109/2004/NĐ-CP ngày 02/4/2004 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh quy định tất cả công dân Việt nam đủ 18 tuổi, “có năng lực hành vi dân sự đầy đủ đều có quyền đăng ký kinh doanh theo quy định, trừ người chưa thành niên, người bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự,
người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc đang phải chấp hành hình phạt tù hoặc bị Toà án tước quyền hành nghề”. Quy định như vậy đã đáp ứng được phần nào nhu cầu tự do kinh doanh của công dân. Song hầu như nó không có sự hạn chế đáng kể nào về đối tượng kinh doanh dưới hình thức cá nhân hành nghề độc lập, mà ngành nghề ấy hiện chưa có luật chuyên ngành điều chỉnh. Quy định này đã mở rộng và tạo điều kiện cho một số đối tượng mà theo Luật Doanh nghiệp không có quyền thành lập, quản lý và góp vốn vào các doanh nghiệp được trực tiếp tham gia hoạt động trong lĩnh vực mà luật chuyên ngành chưa điều chỉnh, như môi giới bất động sản. Thậm chí nó cũng không có sự ngăn cản nào ngay cả đối với cán bộ, công chức quản lý trong lĩnh vực bất động sản. Trên thực tế loại hình doanh nghiệp tư nhân với cá nhân kinh doanh dưới hình thức hộ kinh doanh cá thể hầu như không có sự khác biệt gì lớn. Do vậy, những đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp đã lợi dụng “kẽ hở” này sẵn sàng chuyển sang hoạt động dưới hình thức cá nhân kinh doanh. Tất nhiên đối với một số ngành nghề hoạt động môi giới đã có luật chuyên ngành quy định cụ thể như môi giới bảo hiểm, môi giới hàng hải... không diễn ra tình trạng này. Song trong hoạt động môi giới bất động sản thì khác.
Những tổ chức, cá nhân có đăng ký hành nghề môi giới bất động sản theo quy định của pháp luật được coi là thương nhân. Đối với pháp luật của các nước, hoạt động môi giới bất động sản cũng được xem là hoạt động thương mại do các chủ thể tham gia hoạt động này nhằm mục đích sinh lợi. Tuy nhiên ở Việt Nam pháp luật không có sự quy định rõ ràng về vấn đề này nên hoạt động môi giới bất động sản do vậy cũng không thể xác định một cách nhất quán đó là hoạt động môi giới thương mại.
Theo quy định tại khoản 1 Điều 5 Luật Thương mại 1997, một hành vi được coi là hành vi thương mại chỉ có thể được thực hiện bởi không ai khác ngoài các thương nhân: “hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan”. Thương nhân theo khoản 6 Điều 5 Luật Thương mại 1997 bao gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên. Song khoản 2 Điều này lại quy định hoạt động thương mại là việc thương nhân thực hiện hành vi thương mại, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế- xã hội”. Tính đa mục tiêu của hoạt
động thương mại đã khiến cho hoạt động này không chỉ thuần tuý là nhằm mục đích sinh lợi.
Có lẽ Luật Thương mại 1997 còn bị ảnh hưởng nhiều của tư tưởng bao cấp cho nên quan niệm về hàng hoá của Luật này cũng mới chỉ dừng lại ở phạm vi hẹp. Theo đó, hàng hoá chỉ bao gồm máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các động sản khác được lưu thông trên thị trường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua, bán. Ở đây, hoạt động thương mại có thể được xem như là thương nghiệp và các hoạt động dịch vụ thương mại cũng chỉ để phục vụ hoạt động mua bán những hàng hoá đó. Trong Luật Thương mại 1997, khái niệm hàng hoá cũng đã đề cập đến một loại bất động sản đó là nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua, bán. Với quy định này và quy định tại khoản 6 Điều 5 Luật Thương mại 1997 về thương nhân thì thứ hàng hoá ấy (nhà ở thương mại) chỉ có thể là của những thương nhân có đăng ký hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực nhà ở. Như vậy những tổ chức, cá nhân có đăng ký hoạt động môi giới bất động sản mà đối tượng là hàng hoá nhà ở của thương nhân hoạt động kinh doanh nhà ở dưới hình thức cho thuê, mua, bán sẽ là thương nhân theo Luật Thương mại 1997, và hành vi của họ cũng được coi hành vi thương mại. Còn đối với những hoạt động môi giới mà đối tượng là bất động sản nhưng không phải là nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua, bán như quyền sử dụng đất, nhà ở riêng lẻ thì hành vi đó lại không được coi là hành vi thương mại.
Từ quy định này cho thấy chủ thể của quan hệ môi giới bất động sản theo Luật Thương mại 1997 bị hạn chế trong phạm vi thương nhân và khái niệm hàng hoá. Trong quan hệ mà người môi giới chắp nối có một bên bắt buộc phải là thương nhân: bên kinh doanh nhà ở. Nếu coi hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi thì theo Luật Thương mại 1997, có những trường hợp tổ chức, cá nhân hoạt động môi giới bất động sản, mặc dù với mục đích ấy nhưng lại không thuộc phạm vi hoạt động thương mại. Rõ ràng hành vi môi giới bất động sản của tổ chức, cá nhân có đăng ký kinh doanh không thể coi là hoạt động phi thương mại bởi mục đích sinh lợi, nhưng lại không được coi là hành vi thương mại do không nằm trong phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại, trong khi có những hành vi không nhằm mục đích sinh lợi lại có thể nằm trong phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại. Luật Thương mại 1997 do chưa có quy định thừa nhận thương nhân thực tế, cho nên những tổ chức, cá nhân không có đăng ký kinh doanh mà
thực hiện môi giới bất động sản dù là thường xuyên như một nghề cũng không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này. Với quy định như vậy, chúng ta có thể xem những tổ chức, cá nhân có đăng ký hoạt động môi giới bất động sản là “thương nhân một nửa”.
Tại Luật Thương mại 2005 được Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005, có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2006, vấn đề mục đích của hoạt động thương mại đã được xác định nhất quán, khái niệm hàng hoá và thương nhân được mở rộng hơn. Khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại 2005 quy định hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi. Điều 7 Luật này quy định về thương nhân thực tế cũng đã giải quyết được vấn đề đặt ra là hoạt động vì mục đích sinh lợi của tổ chức, cá nhân không có đăng ký kinh doanh, ví dụ như hành vi của người môi giới bất động sản không có đăng ký kinh doanh ở nước ta hiện nay là hành vi thương mại hay hành vi dân sự: “trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân (tổ chức, cá nhân thì đúng hơn) vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và các văn bản quy phạm pháp luật khác có liên quan”. Tuy nhiên, ranh giới này không rõ ràng và khó có thể xác định một hành vi của tổ chức, cá nhân dù dựa trên tiêu chí hoạt động thường xuyên như một nghề với mục đích sinh lợi là hành vi thương mại hay hành vi dân sự. Và từ đó việc ưu tiên áp dụng Luật Thương mại thay vì áp dụng Bộ luật Dân sự như quy định tại Điều 4 Luật Thương mại 2005 sẽ là một vấn đề cần phải quan tâm giải quyết trong thực tiễn thi hành.
Khái niệm hàng hoá theo quy định tại khoản 2 Điều 3 Luật Thương mại 2005 cũng đã được mở rộng, gồm tất cả các loại động sản kể cả động sản hình thành trong tương lai; những vật gắn liền với đất đai. Tuy nhiên, trong khái niệm này lại không có sự minh thị một cách rõ ràng rằng “những vật gắn liền với đất đai” là những vật gì, nó có gồm quyền sử dụng đất hay không? Theo quy định tại Điều 163 Bộ luật Dân sự 2005 thì “tài sản bao gồm vật, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”. Như vậy vật gắn liền với đất đai chỉ có thể