Môi giới bất động sản là việc tổ chức, cá nhân làm trung gian cho các bên trong quan hệ giao dịch bất động sản thực hiện giới thiệu cho các bên cơ hội giao kết hợp đồng, cung cấp các dịch vụ hỗ trợ có liên quan đến những giao dịch bất động sản. Đó là những hoạt động trung gian nhằm chắp nối cho những giao dịch rất phong phú và đa dạng, có thể là những giao dịch chuyển nhượng hay thế chấp, cho thuê hay góp vốn... Hoạt động môi giới trong thị trường bất động sản là hoạt động nhằm tìm kiếm lợi nhuận và bao giờ cũng phải thể hiện thông qua hợp đồng.
Ở Việt Nam, cho đến nay pháp luật chưa có quy định về khái niệm hợp đồng môi giới bất động sản. Ngay cả trong Luật Thương mại 1997 tại Điều 94 quy định về hợp đồng môi giới, cũng không nêu rõ thế nào là hợp đồng môi giới mà chỉ mới dừng lại ở quy định bắt buộc môi giới thương mại phải được xác lập bằng hợp đồng.
Điều 150 Luật Thương mại 2005 quy định: “môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới”. Theo quy định này, thì môi giới thương mại nhằm mục đích giúp cho các bên mua bán hàng hoá và cung ứng dịch vụ đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới. Một khi bất động sản là nhà ở, công trình xây dựng và các vật khác gắn liền với đất được Luật Thương mại thừa nhận là hàng hoá, thì hoạt động trong việc chắp nối các quan hệ giao dịch mua bán những tài sản đó cũng được coi là hoạt động môi giới thương mại. Trong trường hợp này có thể coi hợp đồng môi giới bất động sản là một dạng cụ thể của hợp đồng môi giới thương mại. Tuy nhiên, do có sự hạn chế về phạm vi khái niệm hàng hoá là bất động sản
và phạm vi hoạt động môi giới nên không phải tất cả mọi hoạt động môi giới bất động sản đều được coi là môi giới thương mại.
Tại Điều 424 Luật Hợp đồng Trung Hoa năm 1999 quy định về hợp đồng môi giới như sau: “một hợp đồng môi giới là một hợp đồng mà theo đó bên môi giới giới thiệu cho khách hàng một cơ hội giao kết và cung cấp cho khách hàng các dịch vụ trung gian liên quan đến việc giao kết và khách hàng phải trả thù lao”. Từ quy định này có thể suy ra, theo Luật Hợp đồng Trung Hoa, hợp đồng môi giới bất động sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên môi giới giới thiệu cho bên được môi giới một cơ hội giao kết và cung cấp cho khách hàng các dịch vụ trung gian liên quan đến việc giao kết và bên được môi giới phải trả thù lao.
Thông thường bên môi giới tiến hành các hoạt động trung gian đó một cách thường xuyên. Cả Luật Thương mại 1997 và Luật Thương mại 2005 đều không có quy định cụ thể về các bên tham gia quan hệ môi giới. Nhưng nếu như quy định của Luật Thương mại 1997 cho thấy các bên mà người môi giới chắp nối lại với nhau không nhất thiết phải là thương nhân, thì quy định tại khoản 11 Điều 3 Luật Thương mại 2005 lại cho thấy bắt buộc một bên trong quan hệ mà bên môi giới chắp nối phải là thương nhân. Quy định như vậy là không phù hợp và đi ngược với thực tiễn hoạt động thương mại ngày nay.
Mặc dù khó có thể xác định hợp đồng môi giới bất động sản thuộc loại hợp đồng nào theo cách phân loại của Bộ luật Dân sự, nhưng có thể thấy hợp đồng môi giới bất động sản cũng có đặc điểm như hợp đồng dịch vụ. Điều 518 Bộ luật Dân sự 2005 quy định “hợp đồng dịch vụ là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên cung ứng dịch vụ công việc cho bên thuê dịch vụ, còn bên thuê dịch vụ phải trả tiền công cho bên cung ứng dịch vụ”. Cũng như hợp đồng dịch vụ trong Bộ luật Dân sự, hợp đồng môi giới bất động sản không tạo ra sản phẩm mới, mà nó chỉ làm tăng giá trị của sản phẩm hoặc công việc đó được hoàn thành tốt có thể mang lại lợi ích cho bên thuê dịch vụ. Song bản thân quan hệ hợp đồng dịch vụ lại chưa phản ánh một cách đầy đủ bản chất của quan hệ môi giới.
Từ phân tích trên có thể đưa ra định nghĩa về hợp đồng môi giới bất động sản như sau: Hợp đồng môi giới bất động sản là sự thoả thuận giữa bên môi giới và bên được môi giới bất động sản, theo đó bên môi giới làm trung gian tiến hành các hành vi tìm kiếm, giới thiệu cho bên được môi giới một cơ hội giao kết hợp đồng chuyển nhượng, thế chấp,
cho thuê, góp vốn..., cung cấp cho khách hàng các dịch vụ trung gian liên quan đến việc giao dịch bất động sản và bên được môi giới phải trả thù lao.
Như vậy, đặc điểm của hợp đồng môi giới bất động sản là sự thoả thuận ý chí giữa bên môi giới với bên được môi giới, theo đó bên môi giới phải cung cấp cho bên được môi giới một cơ hội giao kết hợp đồng, cung cấp cho khách hàng các dịch vụ trung gian liên quan đến việc giao dịch bất động sản và bên được môi giới có nghĩa vụ phải trả thù lao cho bên môi giới.
Về hình thức của hợp đồng, theo Điều 94 Luật Thương mại 1997 quy định việc “môi giới trong thương mại phải được tiến hành trên cơ sở hợp đồng. Hợp đồng môi giới phải được lập thành văn bản”. Như vậy khi đó tổ chức, cá nhân thực hiện việc môi giới mua bán, cho thuê nhà ở cũng phải tuân theo quy định này. Do phạm vi điều chỉnh các hoạt động môi giới bất động sản của Luật Thương mại 1997 hạn chế trong phạm vi nhà ở dùng để thuê, mua, bán nên những quy định về hình thức hợp đồng môi giới trên cũng được áp dụng đối với hoạt động đó. Luật Thương mại 2005 không có quy định về hình thức của hợp đồng môi giới thương mại trong khi hầu hết các hoạt động trung gian thương mại như uỷ thác, đại diện, đại lý thương mại lại có quy định phải được lập thành văn bản hoặc hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương. Việc này có thể giúp cho các bên trong quan hệ hợp đồng môi giới được tự do và dễ dàng bảo vệ lợi ích của mình hơn khi giao kết hợp đồng. Như vậy khi tổ chức, cá nhân thực hiện việc môi giới giao dịch các vật gắn liền với đất đai có quyền thoả thuận với nhau về việc xác lập quan hệ môi giới dưới bất kỳ hình thức nào từ văn bản, lời nói đến hành vi cụ thể, nếu họ muốn. Nhưng nếu căn cứ vào khoản 1 Điều 153 Luật Thương mại 2005 thì hợp đồng môi giới phải được lập thành văn bản: “trừ trường hợp có thỏa thuận khác, quyền hưởng thù lao môi giới phát sinh từ thời điểm các bên được môi giới đã ký hợp đồng với nhau”. Đây cũng là một thiếu sót của Luật Thương mại 2005 khi quy định về môi giới thương mại.
Về nội dung của hợp đồng, tại khoản 2 Điều 94 Luật Thương mại 1997 quy định về nội dung chủ yếu của hợp đồng môi giới trong thương mại, cũng là nội dung chủ yếu của hợp đồng môi giới bất động sản là nhà ở dùng để kinh doanh, thuê, mua bán phải có những nội dung chủ yếu sau:
+ Nội dung cụ thể về việc môi giới. + Mức thù lao.
+ Thời hạn thực hiện hợp đồng môi giới.
Quy định này trong thực tế đã tạo ra cho các bên về sự rủi ro nhất định khi không tuân thủ. Một khi hợp đồng môi giới không có các nội dung chủ yếu trên thì sẽ bị coi là vi phạm về nội dung của hợp đồng và hậu quả pháp lý của nó là bất kỳ người nào cũng có thể yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng đó vô hiệu, mặc dù việc tuyên hợp đồng đó vô hiệu nằm ngoài ý chí của các bên tham gia ký kết hợp đồng. Quy định có tính bắt buộc như vậy không thể hiện được sự tự do hợp đồng và không phù hợp với thực tiễn thương mại ngày nay. Do đó, đến Luật Thương mại 2005 không có quy định nào về nội dung chủ yếu của hợp đồng môi giới, cũng không quy định một cách cứng nhắc quyền và nghĩa vụ của các bên buộc phải thực hiện khi tham gia quan hệ này. Điều này cho phép các bên tham gia quan hệ môi giới được thoả thuận bất cứ nội dung gì mà họ muốn và thấy cần thiết, miễn là không trái với các nguyên tắc của pháp luật. Cách quy định như vậy cũng giống như các nước có nền kinh tế phát triển và phù hợp với thông lệ quốc tế. Từ nay, những thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng môi giới, dù không theo quy định cụ thể của pháp luật cũng vẫn được Nhà nước tôn trọng, nếu nó không trái với các nguyên tắc của pháp luật. Nghĩa là khi ấy những thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng có giá trị như luật.
Trên thực tế hoạt động môi giới bất động sản cho thấy, các bên chủ yếu thoả thuận bằng văn bản và nội dung chủ yếu của thoả thuận đó là quy định về các nghĩa vụ của bên môi giới phải thực hiện trong một thời hạn nhất định và thù lao mà bên được môi giới phải trả cho bên môi giới.