2.1.3.1. Quyền và nghĩa vụ của bên môi giới bất động sản
Bên môi giới bất động sản là tổ chức, cá nhân có hoạt động môi giới bất động sản một cách thường xuyên. Trong quan hệ giao dịch bất động sản, bên môi giới bất động sản là người trung gian đứng giữa những người có nhu cầu giao dịch bất động sản. Do vậy, điều khiến bên môi giới thực hiện hành vi môi giới chính là mức thù lao mà bên mua, bên bán hứa hẹn sẽ trả cho họ. Về nguyên tắc hoạt động cụ thể do bên môi giới tiến hành
không mang tính ràng buộc về nghĩa vụ trong hợp đồng môi giới, trừ trường hợp các bên có thoả thuận cụ thể.
Trong hoạt động môi giới, trung thực được coi là chìa khoá bảo đảm sự an toàn, uy tín cho các hoạt động môi giới, sự an tâm của khách hàng khi sử dụng dịch vụ trung gian này. Do đó tại khoản 1 Điều 95 Luật Thương mại 1997 quy định bên môi giới phải thực hiện môi giới một cách trung thực. Thực chất bên môi giới là người trung gian giữa các bên muốn giao kết hợp đồng để nhằm tìm kiếm thù lao, mà bên này thường có quyền lợi ngược với bên kia nên nhiều khi bên môi giới chỉ tìm cách tác động cho các bên giao kết hợp đồng càng nhanh càng tốt, hơn là chú ý đến quyền lợi thực sự của các bên trong quan hệ. Luật Thương mại không quy định bên môi giới phải có nghĩa vụ thực hiện hành vi cụ thể, nhưng điều đó không có nghĩa là anh ta không phải thực hiện một nghĩa vụ nào cả. Hành vi của bên môi giới là nhằm mọi cách để tìm kiếm, tác động vào khách hàng, làm cho khách hàng giao kết hợp đồng với bên được môi giới. Cho nên pháp luật quy định bên môi giới phải thực hiện việc môi giới một cách trung thực để bảo đảm về quyền lợi cho các bên trong quan hệ giao dịch mà họ chắp nối.
Tạo ra một đội ngũ chuyên gia hành nghề môi giới có trình độ chuyên môn và c ó đạo đức nghề nghiệp để hoạt động lành mạnh, đúng luật là mục tiêu hướng đến trong tương lai của thị trường bất động sản Việt Nam. Bởi vậy, quy định bên môi giới phải thực hiện môi giới một cách trung thực là cần thiết. Động cơ khiến người môi giới thực hiện các hành vi môi giới đó là sự hấp dẫn của khoản thù lao mà người nhờ môi giới hứa hẹn sẽ trả khi môi giới thành công. Tuy nhiên, đặt trong bối cảnh thị trường bất động sản đang trong quá trình hình thành, hoạt động môi giới tự phát hiện nay của Việt Nam thì quy định này có giá trị không hơn gì một nghĩa vụ đạo đức [39, tr 281]
.Vì một khi bên môi giới bất động sản không trung thực thì họ cũng chẳng phải chịu trách nhiệm gì cả. Cũng vì lẽ đó mà nó đã không được Luật Thương mại 2005 tiếp tục ghi nhận, như ng tại khoản 2 Điều 46 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản ngày 26/6/2005 chúng ta lại thấy xuất hiện quy định này.
Khoản 2 Điều 95 Luật Thương mại 1997 và khoản 1 Điều 151 Luật Thương mại 2005 quy định “bên môi giới phải bảo quản các mẫu hàng hoá, tài liệu được giao để thực hiện việc môi giới và phải hoàn trả cho bên được môi giới sau khi hoàn thành việc môi giới”. Khoản 1 Điều 152 Luật Thương mại 2005 cũng quy định bên được môi giới phải
có nghĩa vụ cung cấp các thông tin, tài liệu, phương tiện cần thiết liên quan đến hàng hoá, dịch vụ, trừ trường hợp có thoả thuận khác. Điều này cho thấy bên môi giới được quyền yêu cầu bên được môi giới cung cấp mẫu hàng hoá, tài liệu để thực hiện việc môi giới. Nếu được bên được môi giới cung cấp, thì bên môi giới phải có nghĩa vụ bảo quản nó và phải hoàn trả cho bên được môi giới sau khi hoàn thành việc môi giới.
Trong hoạt động môi giới, chỉ dẫn hàng hoá có vị trí rất quan trọng. Nhưng do môi giới chỉ là trung gian chắp nối các giao dịch cho nên chỉ dẫn hàng hoá không bao giờ thuộc về bên môi giới. Cho nên mặc dù pháp luật có quy định bên môi giới được cung cấp tài liệu, mẫu hàng hoá thì cũng không được xem là bên môi giới có quyền chỉ dẫn hàng hoá. Cần phải thấy rằng quyền được cung cấp mẫu hàng hoá, tài liệu của bên môi giới là để nhằm tìm kiếm, giới thiệu với khách hàng có nhu cầu giao dịch.
Khoản 3 Điều 95 Luật Thương mại 1997 và khoản 2 Điều 151 Luật Thương mại 2005 đều quy định trong khi thực hiện môi giới, bên môi giới không được tiết lộ, cung cấp thông tin làm phương hại đến lợi ích của người được môi giới. Tất nhiên về mặt lý thuyết, bất cứ người môi giới nào cũng phải hành động để đem lại lợi ích nào đó cho bên được môi giới. Có như vậy thì anh ta mới nhận được thù lao do bên được môi giới trả. Quy định này có lẽ được đưa ra để nhằm ngăn chặn việc thông đồng, ép giá của bên môi giới nhiều hơn là mang tính điều chỉnh hoạt động môi giới. Trong hoạt động môi giới bất động sản, thông tin mà bên môi giới đưa ra có thể do từ bên được môi giới cung cấp, nhưng cũng có thể do chính anh ta thu thập được. Để một người đồng ý tham gia vào giao dịch bất động sản dự định, bên môi giới phải giới thiệu một cách khéo léo có tính thuyết phục và thoả mãn được tất cả các thắc mắc của người đó về vấn đề có liên quan đến giao dịch đó. Muốn vậy, tài liệu mà bên được môi giới cung cấp sẽ là một phương tiện tốt nhất để làm việc này. Tuy nhiên, cũng cần phải khách quan nhìn nhận rằng bất cứ một thông tin nào mà bên môi giới đưa ra có liên quan đến bất động sản hay người tham gia giao dịch, dù là thông tin đó do chính bên được môi giới cung cấp cũng có khả năng gây ra rủi ro đối với bên được môi giới. Chẳng hạn như tại thời điểm giá cả bất động sản đang có xu hướng đi xuống thì việc cung cấp thông tin bán bất động sản có thể gây ra những bất lợi cho bên được môi giới như họ bị ép giá hoặc không giao dịch được. Điều này hoàn toàn không phải do lỗi của bên môi giới bởi họ chỉ là người tìm kiếm người có nhu cầu giao dịch tài sản đó để chắp nối kiếm lời chứ không phải là người đại diện thay
mặt đứng ra bảo vệ một cách tối đa lợi ích của bên được môi giới. Nhưng quy định “bên môi giới không được tiết lộ, cung cấp thông tin làm phương hại đến lợi ích của bên được môi giới” lại nhằm mục đích đó, nên chưa đáp ứng được yêu cầu trong hoạt động môi giới nói chung và môi giới bất động sản nói riêng. Quy định thiếu chính xác này ít nhiều cũng đã triệt tiêu tính năng động của bên môi giới và mang tính tiêu cực nhiều hơn là tích cực. Bởi có thể hiểu bên môi giới sẽ không được quyền cung cấp thông tin có liên quan đến giao dịch mà họ chắp nối một cách chính xác, cho dù đó là sự thực nếu một khi những thông tin đó có thể làm phương hại lợi ích của bên được môi giới (?). Quy định này cản trở hoạt động môi giới trung thực của bên môi giới, làm cho hoạt động này khó có thể trở thành chuyên nghiệp.
Cũng nội dung tương tự, nhưng Luật Hợp đồng Trung Hoa tiếp cận vấn đề này ở một góc độ khác thông thoáng và rõ ràng hơn nhiều. Điều 425 Luật hợp đồng Trung hoa quy định “bên môi giới có nghĩa vụ cung cấp thông tin chính xác liên quan đến các vấn đề cần thiết cho việc giao kết hợp đồng dự định”. Quy định như vậy vừa rõ ràng, vừa hàm chứa nhiều ý nghĩa của nghề hoạt động môi giới. Sự chính xác của thông tin mà bên môi giới đưa ra thể hiện ở chỗ họ phải cung cấp một cách đầy đủ những tài liệu do mình nhận được từ bên được môi giới. Một sự chính xác của thông tin còn bao gồm tính trung thực, khách quan của thông tin mà bên môi giới cung cấp. Quy định này không làm mất đi sự chủ động, tính độc lập và chuyên nghiệp của bên môi giới do họ vẫn có quyền tìm hiểu, thu thập thông tin kiểm chứng, để bổ sung vào những thông tin mà bên được môi giới trao cho để cung cấp cho khách hàng của mình.
Khoản 4 Điều 95 Luật Thương mại 1997 quy định bên môi giới có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do mình gây ra cho các bên được môi giới. Do quan hệ môi giới dựa trên cơ sở hợp đồng nên quy định bên môi giới có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do mình gây ra cho các bên được môi giới theo hợp đồng là phù hợp. Tuy nhiên quy định này lại không thống nhất với khoản 1 Điều 95. Bởi cái logic bên môi giới phải trung thực, nhưng không được làm phương hại đến lợi ích của bên được môi giới và nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường trong trường hợp này tỏ ra không có lý. Ở đây cũng không có sự thống nhất về khái niệm “gây thiệt hại” với khái niệm “làm phương hại” đến lợi ích của bên được môi giới. Vậy một khi bên môi giới bất động sản thực hiện công việc một cách trung thực mà gây phương hại đến lợi ích của bên được môi giới, nhưng lại chưa gây ra
thiệt hại thực tế về mặt vật chất thì không thể xác định được họ có phải bồi thường hay không.
Luật Thương mại 2005 không quy định về vấn đề nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do bên môi giới gây ra cho các bên được môi giới. Tuy nhiên điều đó không có nghĩa là khi gây ra cho các bên được môi giới thì họ không phải có nghĩa vụ bồi thường gì cả. Do Luật Thương mại 2005 đã xác lập mối quan hệ với Bộ luật Dân sự, nên khi có tranh chấp xảy ra, các bên có thể căn cứ vào Bộ luật Dân sự để giải quyết. Đối với thiệt hại do người trực tiếp thực hiện việc môi giới cho tổ chức môi giới mà gây ra thiệt hại cho bên được môi giới thì căn cứ vào Điều 618 Bộ luật Dân sự 2005, việc bồi thường thiệt hại do người của tổ chức môi giới gây ra được thực hiện như sau: “Tổ chức phải bồi thường thiệt hại do người của mình gây ra trong khi thực hiện nhiệm vụ được tổ chức giao; nếu tổ chức đã bồi thường thiệt hại, thì có quyền yêu cầu người có lỗi trong việc gây thiệt hại phải hoàn trả khoản tiền mà mình đã bồi thường cho người bị thiệt hại theo quy định của pháp luật”. Tại khoản 3 Điều 151 Luật Thương mại 2005 cũng quy định bên môi giới phải chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của các bên được môi giới, nhưng không chịu trách nhiệm về khả năng thanh toán của họ. Nghĩa là trong quá trình môi giới, người môi giới phải chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của các bên tham gia giao dịch mà họ dự định chắp nối. Do chỉ là người trung gian đứng giữa trong quan hệ giao dịch bất động sản nên bên môi giới không phải chịu trách nhiệm về khả năng thanh toán của các bên đư ợc môi giới. Nhưng quy định về bảo đảm tư cách pháp lý của các bên được môi giới có lẽ chỉ phù hợp đối với môi giới bất động sản là nhà ở thương mại, hơn là môi giới đối với nhà ở riêng lẻ. Khi đó tư cách pháp lý của bên được môi giới là tư cách thương nhân, có đăng ký kinh doanh hoạt động trong lĩnh vực nhà ở mà người môi giới thực hiện môi giới. Còn trong môi giới bất động sản là nhà ở riêng lẻ thì việc xác định tư cách pháp lý của các bên được môi giới là rất khó và không thực sự không cần thiết. Từ quy định này cho thấy, rõ ràng quan niệm về hoạt động thương mại trong Luật Thương mại 1997 vẫn còn ảnh hưởng tương đối rõ nét.
Trong quá trình thực hiện việc môi giới, bên môi giới không được tham gia thực hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới, trừ trường hợp có uỷ quyền của bên được môi giới. Nhiệm vụ của người môi giới là làm sao để các bên đi đến thống nhất thoả thuận ký kết hợp đồng. Còn việc hợp đồng được thực hiện như thế nào thì không phải là trách
nhiệm của họ. Hơn nữa để bảo đảm tính khách quan, trung thực trong hoạt động môi giới, pháp luật cũng quy định bên môi giới không được tham gia vào thực hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới, trừ trường hợp có uỷ quyền của bên được môi giới. Khi người môi giới được người được môi giới uỷ quyền thực hiện hợp đồng thì giữa họ nảy sinh một quan hệ mới đó là quan hệ uỷ quyền, chứ không phải là quan hệ môi giới.
Thù lao môi giới là khoản tiền mà bên được môi giới phải trả cho bên môi giới khi bên môi giới đem đến cho bên được môi giới một cơ hội giao kết hợp đồng dự định, là biểu hiện cụ thể và sinh động nhất của lợi ích mà bên môi giới nhận được khi tham gia vào quan hệ trung gian giữa các bên giao dịch bất động sản. Khoản 1 Điều 153 Luật Thương mại 2005 quy định “trừ trường hợp có thoả thuận khác, quyền hưởng thù lao môi giới phát sinh từ thời điểm các bên được môi giới đã ký hợp đồng với nhau”. Quy định này bảo đảm cho bên môi giới có trách nhiệm đối với hành vi của mình. Chỉ khi hoạt động trung gian môi giới có kết quả thì bên môi giới mới được hưởng thù lao, nếu các bên không có thoả thuận khác. Dưới góc độ thực tiễn và pháp lý, việc xác định thời điểm được hưởng thù lao trong trường hợp các bên không có thoả thuận khác như vậy có thể sẽ là điều kiện cho bên được môi giới lợi dụng để trốn tránh nghĩa vụ trả thù lao trong quan hệ môi giới. Bởi lẽ bên môi giới chỉ là người trung gian chắp nối quan hệ giữa những bên có nhu cầu giao dịch bất động sản với nhau, còn các bên được chắp nối có giao kết được hợp đồng hay không hầu như không thuộc về ý chí của bên môi giới. Tất nhiên, mức độ thành công của giao dịch sẽ là thước đo mà theo đó các bên có quyền thoả thuận về khoản thù lao mà bên môi giới sẽ được hưởng. Nhưng rõ ràng việc các bên giao dịch ký kết hợp đồng với nhau chỉ là biểu hiện cụ thể về khả năng chắp nối của bên môi giới chứ không có nghĩa là hành vi môi giới lúc đó mới hoàn thành.
Thực tế các trung tâm môi giới bất động sản, các sàn giao dịch bất động sản ở nước ta hiện nay cũng đã thực hiện như vậy. Khi bên môi giới đem đến cho bên được môi giới những thông tin về người muốn tham gia giao dịch bất động sản theo thoả thuận nghĩa là họ đã cung cấp cho bên được môi giới một cơ hội giao kết hợp đồng nhất định thì có nghĩa rằng họ đã phải bỏ công sức và chi phí nhất định để làm việc đó. Theo như quy định tại khoản 1 Điều 153 Luật Thương mại, nếu các bên không có thoả thuận khác và khi các bên được môi giới không ký hợp đồng với nhau thì cũng có nghĩa rằng công
sức mà bên môi giới bỏ ra để hưởng thù lao sẽ bằng không. Điều này là hoàn toàn không thực tế.
Hiện nay, các trung tâm môi giới bất động sản ở nước ta thường thu một khoản phí nhất định có tính tượng trưng của bên được môi giới để trang trải trong hoạt động môi giới gọi là phí giao dịch. Đây có thể hiểu là chi phí tối thiểu của bên môi giới trong việc