với thương nhân nhập khẩu ô tô dưới 9 chỗ ngồi (Nghị định sửa đổi, bổ sung, ban hành một số quy định về điều kiện kinh doanh, được nâng cấp từ Thông tư 20/2011/TT-BCT của Bộ Công Thương) giữ nguyên quy định doanh nghiệp nhập khẩu ô tô phải có giấy ủy quyền là nhà phân phối của hãng sản xuất hoặc hợp đồng đại lý được cơ quan ngoại giao Việt Nam ở nước ngoài hợp pháp hóa lãnh sự.37 Rõ ràng, câu chuyện “Giấy phép con” là một câu chuyện mang tính cục bộ, liên quan đến lợi ích của các Bộ ngành liên quan nên đã dẫn tới việc rà soát, sửa đổi điều kiện kinh doanh được tiến hành “ì ạch”.
Ông Đậu Anh Tuấn, trưởng Ban Pháp chế VCCI cho rằng, mốc 1/7/2016 chỉ là bước khởi đầu trong việc rà soát cả “rừng” các giấy phép con, điều kiện kinh doanh hiện nay; đồng thời cần kiểm soát việc “đẻ” thêm giấy phép con mới. Từ ngày 1/7, các điều kiện kinh doanh ở cấp Thông tư hết hiệu lực và để tránh khoảng trống pháp lý, phải nâng cấp lên thành Nghị định. Theo ông Tuấn, hoàn thành 50 Nghị định vừa rồi chỉ trong thời gian rất ngắn, gấp gáp, khối lượng công việc, vấn đề rất lớn. Do vây, một phần không nhỏ các Nghị định này mang đến sự lo ngại “tám không”: không đăng dự thảo lên mạng, không gửi lấy ý kiến doanh nghiệp, không tổ chức hội thảo, không đánh giá tác động, không tổng kết thi hành, không kiểm soát thủ tục hành chính, không bản thuyết minh, không bản giải trình, tiếp thu ý kiến. “Kể cả ban hành Nghị định rồi, Chính phủ, các bộ ngành vẫn phải tiếp tục rà soát, đánh giá các điều kiện kinh doanh để đưa giải pháp mạnh mẽ hơn”- ông Tuấn nói.38
Ngày 1/7/2016, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Nghị định số 60/2016/NĐ-CP “Quy định một số điều kiện đầu tư kinh doanh trong lĩnh vực tài nguyên và môi trường”, Nghị định số 65/2016/NĐ-CP “Quy định về điều kiện kinh doanh dịch vụ đào tạo lái xe ô tô và dịch vụ sát hạch lái xe”, Nghị định số 63/2016/NĐ-CP “Quy định về điều kiện kinh doanh dịch vụ kiểm định xe cơ giới”. Các Nghị định này đều có hiệu lực vào ngày 1/7/2016, vi phạm quy định tại Điều 78 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật (Luật số 17/2008/QH12) ngày 3/6/2008: “Thời điểm có hiệu lực của văn bản quy phạm pháp luật được quy định trong văn bản nhưng không sớm hơn bốn mươi lăm ngày, kể từ ngày công bố hoặc ký ban hành”.
Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh bị hạn chế trong văn bản pháp luật khác
Thực tế, quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh không chỉ bị hạn chế ở các điều kiện kinh doanh của ngành nghề kinh doanh có điều kiện mà ngay cả các ngành nghề kinh doanh còn lại cũng bị hạn chế khi các quy định của các văn bản 37 “Rà soát điều kiện kinh doanh: 1/7 không phải thời hạn cuối cùng”, http://enternews.vn/ra-soat-dieu-kien- kinh-doanh-sau-17-se-la-gi.html, truy cập 10/7/2016
38 “Rà soát điều kiện kinh doanh trước ngày 1/7”, http://thoivietbao.vn/kinh-te/ra-soat-dieu-kien-kinh-doanh-truoc-17-c10a458942.html, truy cập 10/7/2016 truoc-17-c10a458942.html, truy cập 10/7/2016
pháp luật khác còn chưa tương thích với quy định của Luật Doanh nghiệp 2014. Sau đây là hai ví dụ về BLDS 2005 và Luật Đấu thầu (Luật số 43/2013/QH13) ngày 26/11/2013 (Luật Đấu thầu 2013).
Khoản 1 Điều 86 BLDS 2005 quy định “Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự phù hợp với mục đích hoạt động của mình”. Quy định này sẽ được sửa đổi thành “Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân không bị hạn chế, trừ trường hợp Bộ luật này, luật khác có liên quan quy định khác” khi BLDS (Luật số 91/2015/QH13) ngày 24/11/2015 có hiệu lực thi hành vào ngày 1/1/2017. Tuy vậy, trong khoảng thời gian BLDS 2005 và Luật Doanh nghiệp 2014 cùng có hiệu lực, quy định nêu trên của BLDS 2005 là mâu thuẫn với quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh của Luật Doanh nghiệp 2014. BLDS 2005 quy định hợp đồng vô hiệu trong trường hợp vi phạm điều cấm của pháp luật, trong khi việc kinh doanh ngành, nghề chưa được ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp bị xem là hành vi vi phạm hành chính (Điều 25 Nghị định số 155/2013/NĐ-CP ngày 11/11/2013 về “Xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực Kế hoạch và đầu tư”). Một số cá nhân, tổ chức có thể lạm dụng quy định này để giải phóng mình khỏi trách nhiệm hợp đồng. Tuy nhiên hiện nay, không còn tồn tại quy định minh thị hợp đồng vô hiệu vì “một trong các bên ký kết hợp đồng kinh tế không có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật để thực hiện công việc đã thỏa thuận trong hợp đồng” như Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 trước đây. Trong quá trình áp dụng BLDS 2005 và Luật Doanh nghiệp 2005, các tòa án khác nhau đã có phán quyết không giống nhau về vấn đề này39, có tòa tuyên hợp đồng vô hiệu do một bên không có đăng ký kinh doanh ngành, nghề để thực hiện công việc thỏa thuận trong hợp đồng, (ví dụ Bản án số 2354/2009/DSPT của Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh (TAND TPHCM) ngày 10/12/2009 về việc “Tranh chấp hợp đồng dịch vụ”40) nhưng cũng có tòa án không phủ nhận hiệu lực của hợp đồng được giao kết trong trường hợp tương tự (ví dụ Bản án số 115/2010/KDTMST của TAND TPHCM ngày 21/1/2010 về việc “Tranh chấp Hợp đồng dịch vụ”; Bản án số 02/2013/KDTMPT của TAND TP Đà Nẵng ngày 18/1/2013 về việc “Tranh chấp hợp đồng thuê tài sản, hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ”41). Tính không tương thích của BLDS và Luật Doanh 39 Phan Huy Hồng (2014), Vấn đề đăng ký ngành, nghề kinh doanh: Cần sự đổi mới mạnh mẽ và triệt để, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tr. 16
40 Nguyễn Quốc Vinh (2010), “Sự trở lại đáng lo ngại của một học thuyết lỗi thời”, Tạp chí Nghiên cứu lậppháp, số 13(174)/2010, tr. 51-55 pháp, số 13(174)/2010, tr. 51-55