các loại hình doanh nghiệp mà chủ thể kinh doanh có quyền lựa chọn đăng ký và thành lập là: công ty TNHH (tùy theo số lượng chủ sở hữu công ty mà được chia thành công ty TNHH một thành viên và công ty TNHH hai thành viên trở lên), CTCP, CTHD và DNTN. Bên cạnh kế thừa các loại hình doanh nghiệp từ Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Doanh nghiệp 2014 còn quy định cụ thể hơn về quyền chuyển đổi loại hình doanh nghiệp để chủ thể kinh doanh có thể dễ dàng linh hoạt đáp ứng được yêu cầu thay đổi của thị trường bởi “một trong những yếu tố quan trọng thúc đẩy sự phát triển của một công ty là sự phù hợp giữa mong muốn, năng lực của nhà đầu tư với hình thức công ty”56.
Dưới sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp 2005 và Nghị định 102/2010/NĐ- CP, doanh nghiệp được chuyển đổi loại hình trong các trường hợp sau: (i) chuyển đổi công ty TNHH thành CTCP và ngược lại; (ii) chuyển đổi công ty TNHH một thành viên thành công ty TNHH hai thành viên trở lên và ngược lại; (iii) chuyển đổi DNTN thành công ty TNHH.
Luật Doanh nghiệp 2014 và Nghị định 78/2015/NĐ-CP quy định các hình thức chuyển đổi sau đây: (i) Chuyển đổi công ty TNHH thành CTCP; (ii) Chuyển đổi CTCP thành công ty TNHH một thành viên; (iii) Chuyển đổi CTCP thành công ty TNHH hai thành viên trở lên; (iv) Chuyển đổi DNTN thành công ty TNHH; (v) Chuyển đổi công ty TNHH hai thành viên trở lên thành công ty TNHH một thành viên; (vi) Chuyển đổi công ty TNHH một thành viên thành công ty TNHH hai thành viên trở lên. Đồng thời Luật cho phép các doanh nghiệp khác loại hình được quyền chia, tách, hợp nhất, sáp nhập thay vì chỉ có công ty cùng loại mới được thực hiện hoạt động này như trước đây. Quy định này mở ra nhiều cơ hội cho các doanh nghiệp, góp phần thúc đẩy thị trường mua bán và sáp nhập hết sức sôi động hiện nay.
2.2.2.2 Thực trạng lựa chọn và chuyển đổi loại hình doanh nghiệp
Theo số liệu thống kê của Bộ Kế hoạch và đầu tư trong báo cáo tổng kết thi hành Luật Doanh nghiệp năm 2005 cho thấy lựa chọn loại hình DNTN để kinh doanh ngày càng giảm dần; trong khi lựa chọn CTCP ngày càng tăng lên. Kể từ sau 2006, công ty TNHH hai thành viên có xu hướng giảm xuống và công ty TNHH một thành viên tăng nhanh. CTHD gần như rất ít ở nước ta, chỉ khoảng trên dưới 100 doanh nghiệp được thành lập cho đến nay (2014). Như vậy, thực tiễn cho thấy quy định về CTHD chưa thu hút được nhiều sự quan tâm của các nhà đầu tư. Nguyên nhân nằm ở chỗ sự thành công của loại hình CTHD trên thế giới chính là sự hấp dẫn về thuế: nếu như có sự minh bạch về thuế, CTHD sẽ không phải đóng thuế thu nhập doanh nghiệp, các thành viên sẽ đóng thuế tương ứng với phần lợi nhuận 56 Hoàng Anh Tuấn (2011), “Về chuyển đổi CTCP thành công ty TNHH một thành viên”, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 11 (236), tr. 46
mà mình có được57; thế nhưng pháp luật Việt Nam lại coi CTHD là đối tượng chịu thuế doanh nghiệp và không tạo ra một sự thuận lợi đáng kể nào cho các thành viên hợp danh từ góc độ luật thuế.58
Về chế định chuyển đổi loại hình doanh nghiệp hay hình thức công ty, trong các văn bản pháp luật hiện hành chưa hề đưa ra khái niệm thế nào là “chuyển đổi loại hình doanh nghiệp” mà chỉ liệt kê chuyển đổi như một cách thức tổ chức lại doanh nghiệp.59 Có thể hiểu “chuyển đổi loại hình doanh nghiệp là việc thay đổi hình thức kết cấu các yếu tố tạo thành công ty (ví dụ như chế độ trách nhiệm, mối quan hệ giữa các thành viên trong công ty...) theo sự lựa chọn của thành viên hoặc các thành viên, hoặc theo quy định của pháp luật, mà không làm chấm dứt hay thay đổi nghĩa vụ của công ty chuyển đổi”60. Nhìn chung, Luật Doanh nghiệp 2014 đã quy định cụ thể các phương án chuyển đổi loại hình công ty hơn so với Luật Doanh nghiệp 2005. Điều 196 Luật Doanh nghiệp 2014 mở rộng thêm phương thức chuyển đổi công ty TNHH hữu hạn thành CTCP (bằng cách huy động thêm tổ chức, cá nhân khác góp vốn; bán toàn bộ hoặc một phần vốn góp cho một hoặc một số tổ chức, cá nhân khác), bỏ cách thức chào bán chứng khoán ra công chúng và chào bán cổ phần riêng lẻ; đồng thời ngôn ngữ trong điều luật này được sử dụng chính xác hơn: “góp vốn”, “phần vốn góp” thay vì “vốn cổ phần”, “cổ phần hiện có”. Dường như các nhà làm luật đã ý thức được rằng ở giai đoạn chuyển đổi, công ty TNHH vẫn chưa là CTCP nên phải dùng thuật ngữ chuyên ngành dành cho công ty TNHH. Cùng với đó, Luật Doanh nghiệp 2014 tách hai điều luật chuyển đổi CTCP thành công ty TNHH một thành viên và chuyển đổi CTCP thành công ty TNHH hai thành viên trở lên thay vì gom vào một quy định như Luật Doanh nghiệp 2005.
Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp 2014 chưa quy định cụ thể điều kiện chuyển đổi của công ty; chưa cho phép chuyển đổi DNTN thành CTCP cùng hướng dẫn thủ tục chuyển đổi thay vì phải đi “đường vòng” từ DNTN chuyển đổi thành công ty TNHH, công ty TNHH chuyển đổi thành CTCP. Điều 154 Luật Doanh nghiệp 2005 cho phép công ty chuyển đổi với điều kiện Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc ĐHĐCĐ thông qua quyết định chuyển đổi và Điều lệ công ty chuyển đổi nhưng Luật Doanh nghiệp 2014 không đề cập đến vấn đề này. Một số thiếu sót về điều kiện chuyển đổi của Luật cũ mà pháp luật hiện hành chưa khắc phục được như: điều kiện về vốn thực trả của các thành viên, cổ đông công ty và chế tài cùng với hướng dẫn cụ thể trình tự, thủ tục chuyển đổi mà mới chỉ đưa ra phương thức chuyển đổi công ty. Giả sử trong trường hợp cổ đông sáng lập chưa thanh toán hết 57 Lê Minh Phiếu (2006), “Các loại hình doanh nghiệp phổ biến ở Pháp (phần 2)”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 5 (36), tr. 52