cầu cao hơn. Tiêu chuẩn và điều kiện của kiểm soát viên bao gồm: (i) có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và không thuộc đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật này (Luật Doanh nghiệp 2014); (ii) Không phải là vợ hoặc chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột của thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác; (iii) Không được giữ các chức vụ quản lý công ty; không nhất thiết phải là cổ đông hoặc người lao động của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác; (iv) Các tiêu chuẩn và điều kiện khác theo quy định khác của pháp luật có liên quan và Điều lệ công ty.
Quy định về mô hình quản trị đơn hội đồng với sự có mặt của thành viên độc lập là một mô hình quản trị mới ở Việt Nam nhưng Luật lại không quy định minh thị quyền và nghĩa vụ của thành viên độc lập trong HĐQT như quyền và nghĩa vụ của Kiểm soát viên trong mô hình đa hội đồng mà giao quyền quy định này cho điều lệ công ty72 với chức năng chung của thành viên độc lập là “giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành công ty”. Thực tế hiện nay, các công ty vẫn đi theo mô hình quản trị cũ, tức chưa chú ý đến chất lượng thành viên độc lập HĐQT và duy trì ban kiểm soát nặng về hình thức. Theo ghi nhận chung, HĐQT của các công ty niêm yết vẫn thiếu vắng những thành viên độc lập thực sự.73
Thành viên độc lập HĐQT trong các CTCP ở Việt Nam chỉ chiếm ít nhất là 20% số lượng thành viên. Quy định này làm giảm chức năng giám sát của HĐQT trong cấu trúc hội đồng một tầng, dễ dẫn đến sự lạm quyền của những người nắm quyền quản lý trong công ty, gây tổn hại lợi ích của các cổ đông. Hơn nữa, thành viên độc lập HĐQT của Việt Nam không được Luật quy định có các quyền như thành viên độc lập HĐQT của Anh: Thành viên độc lập trong HĐQT của Anh có vai trò khá lớn khi có quyền xác định mức thù lao của thành viên điều hành, có quyền bổ nhiệm và loại bỏ các thành viên điều hành trong kế hoạch kế nhiệm bên cạnh nhiệm vụ xây dựng và đưa ra các kiến nghị phát triển chiến lược, xem xét kĩ lưỡng hoạt động quản lý công ty trong mục tiêu được đề ra ở buổi họp và giám sát báo cáo hoạt động; chịu trách nhiệm cho tính minh bạch của thông tin tài chính, bảo đảm kiểm soát tài chính và hệ thống quản lý rủi ro.
Bên cạnh đó, đối với mô hình quản trị bắt buộc sự có mặt của Ban kiểm soát, Luật Doanh nghiệp 2014 vẫn chưa thay đổi nhược điểm của Luật Doanh nghiệp 2005 ở chỗ kiểm soát viên không được giữ các chức vụ quản lý trong công ty. Với quy định này, kiểm soát viên thường sẽ nằm dưới sự kiểm soát của những người giữ 72 Khoản 5 Điều 150 Luật Doanh nghiệp 2014: “Điều lệ công ty quy định cụ thể số lượng, quyền, nghĩa vụ, cách thức tổ chức và phối hợp hoạt động của các thành viên độc lập HĐQT.”
73 “Quản trị doanh nghiệp: hiểu đúng và đủ”, http://nhipcaudautu.vn/tu-duy/quan-tri/quan-tri-doanh-nghiep-hieu-dung-va-du-3310856/#axzz4BpGUXhwt, truy cập 17/6/2016 hieu-dung-va-du-3310856/#axzz4BpGUXhwt, truy cập 17/6/2016
chức vụ quản lý trong công ty, khó đem lại kết quả khách quan, công bằng. “Các phát hiện, đề xuất của Ban kiểm soát chỉ mới ở dạng “kiến nghị”, chưa có cơ chế buộc thực thi các kiến nghị hợp lý của Ban kiểm soát; Ban kiểm soát không có quyền nhân danh công ty kiện HĐQT, người quản lý hoặc các cổ đông khác, nếu xét thấy cần thiết, để bảo vệ quyền và lợi ích chung của cổ đông và công ty.”74
2.3.2 Cơ chế thông qua quyết định của công ty
2.3.2.1 Cơ chế thông qua quyết định theo quy định của pháp luật
Các quyết định quan trọng liên quan đến quá trình hoạt động, thành lập hay giải thể của CTCP đều được đưa ra và thông qua bởi ĐHĐCĐ hoặc HĐQT.
Đại hội đồng cổ đông
Trước hết, ĐHĐCĐ là tập hợp tất cả các cổ đông có quyền biểu quyết trong CTCP, họp thường niên mỗi năm một lần hoặc có thể họp bất thường. Về nguyên tắc, cuộc họp ĐHĐCĐ do HĐQT triệu tập. Khi HĐQT xét thấy (i) cần thiết vì lợi ích của công ty; (ii) số thành viên HĐQT, Ban kiểm soát còn lại ít hơn số thành viên theo quy định của pháp luật; (iii) theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 Điều 114 của Luật Doanh nghiệp 2014; (iv) Theo yêu cầu của Ban kiểm soát; (v) Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty thì phải triệu tập họp ĐHĐCĐ bất thường. Trường hợp HĐQT không thực hiện đúng nhiệm vụ của mình thì nhiệm vụ này lần lượt thuộc về Ban kiểm soát, cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 10% tổng số cổ phần phổ thông trở lên trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty.
Cuộc họp ĐHĐCĐ được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện 51% tổng số phiếu biểu quyết hoặc tỷ lệ cao hơn tùy Điều lệ công ty quy định. Trường hợp cuộc họp lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành thì trong thời hạn 30 ngày (nếu Điều lệ công ty không quy định khác) kể từ ngày dự định họp lần thứ nhất, cuộc họp lần thứ hai được triệu tập với số cổ đông dự họp đại diện 33% tổng số phiếu biểu quyết hoặc tỷ lệ cao hơn tùy Điều lệ công ty quy định. Trường hợp cuộc họp triệu tập lần thứ hai không đủ điều kiện tiến hành thì trong thời hạn 20 ngày (nếu Điều lệ công ty không quy định khác) kể từ ngày dự định họp lần thứ hai, cuộc họp lần thứ 3 được triệu tập. Trường hợp này, cuộc họp của ĐHĐCĐ được tiến hành không phụ thuộc vào tổng số phiếu biểu quyết của các cổ đông dự họp. So với Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Doanh nghiệp 2014 đã giảm tỷ lệ % số cổ đông tối thiểu dự họp đại diện tổng số phiếu biểu quyết từ 65% lần họp thứ nhất và 51% lần họp thứ hai xuống còn 51% lần họp thứ nhất và 33% lần họp thứ hai.
74 Nguyễn Đình Cung (2008), Quản trị công ty cổ phần ở Việt Nam: Quy định của pháp luật, hiệu lực thực tếvà vấn đề, CIEM & GTZ, tr. 43 và vấn đề, CIEM & GTZ, tr. 43
Nghị quyết về các nội dung (i) loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại; (ii) thay đổi ngành, nghề và lĩnh vực kinh doanh; (iii) Thay đổi cơ cấu tổ chức quản lý công ty; (iv) Dự án đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 35% (giảm 15% so với quy định của Luật Doanh nghiệp 2005) tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, hoặc tỷ lệ, giá trị khác nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định; (v) Tổ chức lại, giải thể công ty; (vi) Các vấn đề khác do Điều lệ công ty quy định sẽ được thông qua nếu được số cổ đông đại diện ít nhất 65% (giảm 10% so với quy định của Luật Doanh nghiệp 2005) hoặc tỷ lệ khác do Điều lệ công ty quy định tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp tán thành. Trường hợp Điều lệ công ty không quy định khác, việc biểu quyết bầu thành viên HĐQT và Ban kiểm soát phải thực hiện theo phương thức bầu dồn phiếu. Các nghị quyết còn lại được thông qua khi được số cổ đông đại diện cho ít nhất 51% (giảm 14% so với quy định của Luật Doanh nghiệp 2005) hoặc tỷ lệ khác do Điều lệ công ty quy định tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp tán thành.
Quy định giảm tỷ lệ cổ đông đại diện dự họp trên tổng số phiếu biểu quyết và tỷ lệ thông qua quyết định của cổ đông dự họp tạo thuận lợi cho công ty triệu tập họp ĐHĐCĐ, thông qua các quyết định trong quá trình hoạt động một cách nhanh chóng nhằm nắm bắt các cơ hội kinh doanh, phù hợp hơn với các nội dung cam kết WTO của Việt Nam. Các cơ số 51%, 33% và không cần tỷ lệ vẫn họp đã tạo điều kiện cho các cổ đông thiểu số tiến hành họp ĐHĐCĐ được dễ dàng hơn với tỷ lệ yêu cầu thấp.
Hội đồng quản trị
HĐQT là cơ quan quản lý công ty, “mang tính hạt nhân trong CTCP”75, có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ. HĐQT có thể họp định kỳ hoặc bất thường, do Chủ tịch HĐQT triệu tập khi xét thấy cần thiết nhưng mỗi quý phải họp ít nhất một lần. Chủ tịch HĐQT phải triệu tập họp HĐQT trong thời hạn bảy ngày làm việc kể từ ngày nhận được đề nghị của những người sau đây: (i) Ban kiểm soát hoặc thành viên độc lập; (ii) Giám đốc hoặc Tổng giám đốc hoặc ít nhất năm người quản lý khác; (iii) Có đề nghị của ít nhất hai thành viên điều hành của HĐQT; (iv) Các trường hợp khác do Điều lệ công ty quy định. Cuộc họp HĐQT được tiến hành khi có từ ¾ tổng số thành viên trở lên dự họp (HĐQT có từ ba đến 11 thành viên, số thành viên cụ thể do Điều lệ công ty quy định). Trường hợp cuộc họp lần thứ nhất không đủ thành viên dự họp thì trong thời hạn bảy ngày kể từ ngày dự định họp lần thứ nhất (trừ trường hợp Điều lệ quy định thời hạn khác ngắn hơn), cuộc họp lần thứ hai được triệu tập với số lượng yêu cầu là hơn ½ thành viên HĐQT dự họp. 75 Phạm Duy Nghĩa (2013), Giáo trình Luật Kinh tế, NXB Công an nhân dân, tr. 257
HĐQT thông qua quyết định bằng biểu quyết tại cuộc họp, lấy ý kiến bằng văn bản hoặc hình thức khác do Điều lệ công ty quy định. Mỗi thành viên HĐQT có một phiếu biểu quyết.
Trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác cao hơn, nghị quyết của HĐQT được thông qua nếu được đa số thành viên dự họp tán thành; trường hợp số phiếu ngang nhau thì quyết định cuối cùng thuộc về phía có ý kiến của Chủ tịch HĐQT. Như vậy, so với Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Doanh nghiệp 2014 đã cho phép công ty được quyền đưa ra một tỷ lệ cụ thể về việc thông qua nghị quyết của HĐQT.
2.3.2.2 Thực trạng áp dụng pháp luật
Đại hội đồng cổ đông
Mặt trái của việc giảm các túc số hợp lệ triệu tập và thông qua nghị quyết của ĐHĐCĐ là công ty dễ dàng bị “thâu tóm” bởi một số cổ đông lớn, gây khó khăn trong việc bảo vệ quyền lợi của các cổ đông nhỏ lẻ. Ở Luật Doanh nghiệp 2005, “các tỷ lệ sở hữu cần thiết để tiến hành họp ĐHĐCĐ và thông qua các quyết định được quy định tương đối cao đã tạo cho các cổ đông, nhất là các cổ đông thiểu số, có được ảnh hưởng thực sự đến các quyết định tại ĐHĐCĐ khi các cơ chế kiểm soát bên ngoài chưa có đủ điều kiện để phát huy tác dụng, các dịch vụ của Tòa án chưa được ưa chuộng và chưa trở thành công cụ có hiệu quả giải quyết tranh chấp, bảo vệ công bằng của các cổ đông và các bên liên quan”76.
Bên cạnh đó, thực tế có ba loại ĐHĐCĐ như sau: (i) ĐHĐCĐ thành lập khi các sáng lập viên thông qua điều lệ và ủy nhiệm người tiến hành thành lập công ty; (ii) ĐHĐCĐ thường niên trong thời hạn bốn tháng (hoặc không quá sáu tháng) kể từ ngày kết thúc năm tài chính; (iii) ĐHĐCĐ bất thường được triệu tập và tiến hành theo thể thức Luật quy định. Một số CTCP tổ chức “đại hội đại biểu” dành cho cổ đông có số vốn vượt quá một hạn mức nhất định, “với lý do không thể triệu tập và điều hành các ĐHĐCĐ với hàng nghìn cổ đông phân tán từ cổ đông là người lao động cho tới cổ đông là các cơ quan Nhà nước, ngân hàng và định chế tài chính khác”77. Thực trạng này vi phạm điểm a khoản 1 Điều 144 Luật Doanh nghiệp 2014 và có thể bị tòa tuyên vô hiệu. Hoặc có trường hợp công ty vi phạm trình tự thủ tục khi ĐHĐCĐ bất thường không gửi thông báo mời họp đến tất cả các cổ đông trong danh sách cổ đông có quyền dự họp như nội dung trong Quyết định số 1435/2015/KDTM-ST ngày 31/12/2015 của TAND TPHCM.
Đồng thời, Luật Doanh nghiệp 2014 vẫn chưa quy định trình tự thủ tục riêng triệu tập ĐHĐCĐ bất thường do nhóm cổ đông được quy định tại khoản 2 Điều 114 76 Nguyễn Đình Cung, tlđd (74), tr. 25